В чем заключается принцип добровольности
Принцип добросовестности в обязательственном праве. Краткий теоретический обзор
Достаточно сложно в одном или даже в нескольких ёмких предложениях описать что же представляет собой добросовестность, так как это довольно растяжимое понятие, которое в случае закрепления его в качестве правового принципа будет являться «каучуковой» нормой. В немецкой литературе признано, что добросовестность – это доправовой критерий, без него вовсе невозможно существование правовой системы, это синтез этики и нравственности с правопорядком. В доктрине принято разделять понятие добросовестности на субъективное и объективное. Добросовестность в субъективном смысле заключается в формуле «не знал и не должен был знать», объективная же добросовестность, которая используется в обязательственном праве – это требование к должному поведению.
И.Б. Новицкий определяет добрую совесть в качестве внешнего мерила, то есть в объективном смысле, как минимальный стандарт поведения в обществе. Это некая черта, ниже которой недопустимо опускаться в своем поведении. Таким образом, недобросовестность – это нарушение какого-то минимального стандарта, однако очень сложно определить границу этого самого стандарта.
В Германии, например, изначально принцип добросовестности распространялся лишь на исполнение обязательства, однако в процессе правоприменения немцы вынуждены были путем расширительного толкования распространить принцип на все сферы общественных отношений (корпоративное право, семейное право и пр.). В Швейцарии же – принцип добросовестности является общим принципом гражданского кодекса, поэтому его действие распространяется на все институты гражданского права. Россия пошла по тому же пути, что и Швейцария. Согласно появившимся в рамках реформы обязательственного права п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно, а также никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Более того, в 2015 году гражданский кодекс дополнил п. 3 ст. 307, который обязывает стороны действовать добросовестно при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения. Ранее действовала ст. 10 ГК, которая не допускает недобросовестное осуществление гражданских прав, а также презюмирует добросовестность участников гражданского оборота.
Однако арбитражным судам принцип добросовестности был известен еще задолго до появления указанных выше норм. Высший Арбитражный суд Российской федерации РФ в своей практике не раз обращался к принципу доброй совести. Первое упоминание о добросовестности появилось в 2002 г. в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой», в котором говорилось о «добросовестном арендаторе», а также о «добросовестном исполнении обязательства». В законе добросовестность появилась ввиду ее разработанности в правоприменительной практике. Также ключевыми являются следующие постановления Президиума ВАС РФ: №15424/06, где принцип добросовестности назван в числе принципов российского права, образующего публичный порядок; №3585/10, в котором требование к добросовестности при исполнении обязательств суд вывел из ст. 309 ГК; 17389/10, в котором сказано, что принцип свободы договора связан с добросовестностью сторон; 3318/11, где добросовестность была названа в числе иных принципов гражданских правоотношений. После этого, в 2012 году Президиум часто стал использовать понятие добросовестности.
Сейчас принцип добросовестности достаточно часто используется судами, однако применение оставляет желать лучшего. Ярким и классическим примером неправильного применения принципа является «Дело Вымпелкома» (№А40-83845/2015), в котором рассматривался вопрос о применении ст. 451 ГК (существенное изменение обстоятельств). В рамках данного дела суд первой инстанции сослался на принцип добросовестности, хотя применению подлежала специальная нома гражданского кодекса. Таким образом, принцип добросовестности начинает выполнять другую роль. Принцип добросовестности является способом развития права, суды путем апелляции к нему вводят новые институты и нормы, а его применение при наличии уже четкого правила представляется неразумным. В Германии данный вопрос достаточно четко и эффективно урегулирован в силу того, что там применяется доктрина субсидиарности принципа добросовестности, согласно которой при наличии специального института невозможно применение судами принципа добросовестности, например, снижение неустойки.
Принцип доброй совести имеет как плюсы, так и минусы. С одной стороны, в законе должны быть подобные нормы и принципы, чтобы он был гибок для реагирования на какие-либо новые или непредвиденные ситуации. С другой стороны, любое неопределенное правовое понятие скрывает в себе риск того, что регулирование потеряет ясность и предвидимость, а также пострадает правовая определенность. С этой точки зрения, нельзя не согласиться с опасениями И.Б. Новицкого, который высказывался против того, чтобы с помощью принципа доброй совести дать возможность судьям навязывать обороту то, что на их взгляд является правильным.
Принцип добросовестности выполняет 4 функции:
Данная функция конкретизирует обязанности сторон. Согласно ГГУ должник должен исполнять обязательства так, как от него требует этого добрая совесть. А также, как уже упоминалось выше, недавно такая норма появилась и в ГК РФ (ст. 307). Например, исполнение денежного обязательства мелкими монетами будет являться недобросовестным исполнением обязательства. Однако здесь снова встает вопрос о невозможности определения той самой границы между добросовестностью и недобросовестностью, например, 100 000 по 5 или 10 000 по 100.
Под эту функцию попадают следующие примеры: Исполнение обязательства в надлежащем месте и в надлежащее время. Например, кредитор уступает долг в размере 1 000 000 на 1 000 человек – должник должен будет совершить 10 000 платежей. Данной ситуации закон не регулирует, поэтому она корректируется принципом доброй совести. В Германии, например, кредиторам не разрешается отказывать в принятии частичного исполнения, если исполняется большая часть обязательства, то есть, когда неисполнение незначительно, а также, когда притязание спорно (например, возмещение убытков), тогда есть обязанность принять исполнение, если должник при должной оценке всех обстоятельств имел основания полагать, что он исполняет все обязательство целиком.
Параграф 242 ГГУ – это основа для дополнительных обязанностей. Он дополняет обязанности сторон, если на то отсутствует договорное или законное регулирование. Это поведенческие (охранительные обязанности), к числу которых относятся обязанности по информированию контрагента о предоставляемом исполнении, обязанность по проявлению заботы о своем контрагенте, то есть предупредить о возможных рисках и т.д. В рамках данной функции также реализуется институт преддоговорной ответственности – culpa in contrahendo.
Эта функция определяет пределы для прав и правовых позиций.
В 242 параграф ГГУ содержится запрет на неприемлемое осуществление права, которое может проявляться в нечестном приобретении некой правовой позиции, нарушении собственных обязанностей, отсутствии интереса, который бы защищался правом, незначительности нарушения интересов и несоразмерности, а также противоречивом поведение. В России аналогом выступает ст.10 ГК РФ, которая запрещает злоупотребление правом.
Выделяют два вида ограничений:
а. Институциональное злоупотребление правом. Когда из правовой нормы во всех случаях наступает правое последствие, которое всегда приводит к нарушению доброй совести. В таком случае немцы начинают бороться с самой нормой. Например, злоупотребление свободой договора, поэтому отсюда выводится институт контроля за содержанием формуляров в договоре присоединения. Примером также является институт снятия корпоративной вуали в корпоративном праве США, когда происходит злоупотребление формой юридического лица.
б. Индивидуальное. То есть в каждой конкретной ситуации при рассмотрении определенного дела.
Корректирует содержание договора и правовые нормы, если она, например, устарела для оборота. Данная функция позволяет разрабатывать новые институты и нормы. В Германии из этой функции развился институт отпадения основания сделки, аналогом которому в РФ является ст. 451 ГК РФ.
Подводя итог всему вышесказанному, можно прийти к выводу, что принцип добросовестности является способом развития права, суды путем обращения к нему вводят новые институты и нормы, преодолевают неясность и неопределенность. Однако применять его нужно только тогда, когда на то отсутствует специальное регулирование в законе, ведь в противном случае выходит ситуация, при которой специальная норма «отмирает» ввиду ее неприменения, а принцип добросовестности искажается, что, в свою очередь, наносит определенный отпечаток на оборот и судебную практику. Также в развитии данного принципа необходимо обращаться к зарубежному опыту (Германия, Франция, США), который за многочисленные года накопил немало полезных и эффективных способов применения принципа добросовестности и решения ряда других вопросов относительно данного института.
Федеральный закон от 27.07.2010 г. № 193-ФЗ
РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)
Принят Государственной Думой 7 июля 2010 года
Одобрен Советом Федерации 14 июля 2010 года
(В редакции федеральных законов от 02.07.2013 № 185-ФЗ, от 23.07.2013 № 233-ФЗ, от 26.07.2019 № 197-ФЗ)
Статья 1. Предмет регулирования и сфера действия настоящего Федерального закона
2. Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских, административных и иных публичных правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений. (В редакции Федерального закона от 26.07.2019 № 197-ФЗ)
3. Если споры возникли из иных, не указанных в части 2 настоящей статьи, отношений, действие настоящего Федерального закона распространяется на отношения, связанные с урегулированием таких споров путем применения процедуры медиации только в случаях, предусмотренных федеральными законами.
4. Процедура медиации может применяться после возникновения споров, рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства, административного судопроизводства и судопроизводства в арбитражных судах. (В редакции Федерального закона от 26.07.2019 № 197-ФЗ)
5. Процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, возникающим из отношений, указанных в части 2 настоящей статьи, в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.
6. Положения настоящего Федерального закона не применяются к отношениям, связанным с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства содействия примирению сторон, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
Статья 3. Принципы проведения процедуры медиации
Процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.
Статья 4. Применение процедуры медиации при рассмотрении спора судом или третейским судом
1. В случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.
2. Если спор передан на рассмотрение суда или третейского суда, стороны могут применить процедуру медиации в любой момент до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом. Отложение рассмотрения дела о споре в суде или третейском суде, а также совершение иных процессуальных действий определяется процессуальным законодательством.
Статья 5. Конфиденциальность информации, относящейся к процедуре медиации
1. При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.
2. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.
3. Стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:
1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;
2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;
3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;
4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.
4. Истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.
Статья 6. Условие раскрытия медиатором информации, относящейся к процедуре медиации
В случае, если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия стороны, предоставившей информацию.
Статья 7. Условия применения процедуры медиации
1. Применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе на основании соглашения о применении процедуры медиации. Ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что договор заключен в письменной форме.
2. Процедура медиации может быть применена при возникновении спора как до обращения в суд или третейский суд, так и после начала судебного разбирательства или третейского разбирательства, в том числе по предложению судьи или третейского судьи.
3. Наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.
4. Проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации.
5. Если одна из сторон направила в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации и в течение тридцати дней со дня его направления или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласие другой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение считается отклоненным.
6. Предложение об обращении к процедуре медиации должно содержать сведения, указанные в части 2 статьи 8 настоящего Федерального закона.
7. Предложение об обращении к процедуре медиации может быть сделано по просьбе одной из сторон медиатором или организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.
Статья 8. Соглашение о проведении процедуры медиации
1. Соглашение о проведении процедуры медиации заключается в письменной форме.
2. Соглашение о проведении процедуры медиации должно содержать сведения:
1) о предмете спора;
2) о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
3) о порядке проведения процедуры медиации;
4) об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
5) о сроках проведения процедуры медиации.
Статья 9. Выбор и назначение медиатора
1. Для проведения процедуры медиации стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов.
2. Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может рекомендовать кандидатуру медиатора, кандидатуры медиаторов или назначить их в случае, если стороны направили соответствующее обращение в указанную организацию на основании соглашения о проведении процедуры медиации.
3. Медиатор, выбранный или назначенный в соответствии с настоящей статьей, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию.
Статья 10. Оплата деятельности по проведению процедуры медиации
2. Оплата деятельности по проведению процедуры медиации медиатора, медиаторов и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином.
Статья 11. Порядок проведения процедуры медиации
1. Порядок проведения процедуры медиации устанавливается соглашением о проведении процедуры медиации.
2. Порядок проведения процедуры медиации может устанавливаться сторонами в соглашении о проведении процедуры медиации путем ссылки на правила проведения процедуры медиации, утвержденные соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.
3. В правилах проведения процедуры медиации, утвержденных организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, должны быть указаны:
1) виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;
2) порядок выбора или назначения медиаторов;
3) порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
4) сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
5) порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации.
4. В соглашении о проведении процедуры медиации стороны вправе указать, если иное не предусмотрено федеральным законом или соглашением сторон (в том числе соглашением о проведении процедуры медиации), на самостоятельное определение медиатором порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора.
5. Медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора.
6. В течение всей процедуры медиации медиатор может встречаться и поддерживать связь как со всеми сторонами вместе, так и с каждой из них в отдельности.
7. При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон.
Статья 12. Медиативное соглашение
1. Медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.
2. Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.
3. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.
4. Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.
Статья 13. Сроки проведения процедуры медиации
1. Сроки проведения процедуры медиации определяются соглашением о проведении процедуры медиации. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней.
2. В исключительных случаях в связи со сложностью разрешаемого спора, с необходимостью получения дополнительной информации или документов срок проведения процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора.
3. Срок проведения процедуры медиации не должен превышать сто восемьдесят дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего шестидесяти дней.
Статья 14. Прекращение процедуры медиации
Процедура медиации прекращается в связи со следующими обстоятельствами:
Статья 15. Требования к медиаторам
1. Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.
2. Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут лица, отвечающие требованиям, установленным статьей 16 настоящего Федерального закона.
3. Деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью.
4. Лица, осуществляющие деятельность медиаторов, также вправе осуществлять любую иную не запрещенную законодательством Российской Федерации деятельность.
5. Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.
6. Медиатор не вправе:
1) быть представителем какой-либо стороны;
2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;
3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;
4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.
7. Соглашением сторон или правилами проведения процедуры медиации, утвержденными организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут устанавливаться дополнительные требования к медиатору, в том числе к медиатору, осуществляющему свою деятельность на профессиональной основе.
Статья 16. Осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе
1. Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее образование и получившие дополнительное профессиональное образование по вопросам применения процедуры медиации. (В редакции Федерального закона от 02.07.2013 № 185-ФЗ)
2. Организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать объединения в форме ассоциаций (союзов) и в иных предусмотренных законодательством
Ещё раз о принципе добровольности при вакцинации
Право на информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство и на отказ от медицинского вмешательства относится к основным правам гражданина в сфере охраны здоровья. Оно напрямую закреплено в ст. 20 № 323-ФЗ « Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» ( далее — ФЗ № 323-ФЗ) и ст. 5 № 157-ФЗ « Об иммунопрофилактике инфекционных болезней».
Оно состоит из следующих элементов: информированность, автономия воли — добровольные согласие или отказ, которые также составляют основу биомедицинской этики.
В соответствии с п. 1 ст. 20 ФЗ № 323-ФЗ, согласие или отказ даются на основании предоставленной медицинским работником в доступной форме полной информации о целях, методах оказания медицинской помощи, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, о его последствиях, а также о предполагаемых результатах оказания медицинской помощи. То есть, указанная в этой норме информация является содержанием информированности лица. Если говорить о доктрине информированного согласия, сюда бы следовало отнести и сведения, относительно производства вакцины и ее клинических испытаниях, о рисках, рассчитанных индивидуально для каждого человека ( а следовательно, сведения относительно состояния здоровья на момент вакцинации каждого) — то есть любая дополнительная информация, которая может понадобиться пациенту для принятия решения, особенно, если ему что-то не понятно.
Автономия воли пациента крайне важна. С учетом предоставления всей вышеупомянутой информации, человек не просто выражает свою волю относительно вакцинации, — он делает осознанный добровольный выбор. Возможность свободно выбирать непосредственно возникает из права на частную жизнь.
Вышеупомянутые тезисы позволяют сделать вывод, что после получения информации о вакцинации, даже если речь идет о гипотетически идеальном препарате с минимальным побочным действием или его отсутствием, пациент все равно имеет право добровольно отказаться от его применения, также как и отозвать ранее данное согласие.
В основе причин могут лежать как религиозные убеждения, так и субъективное мнение, собственное мировоззрение. При этом объяснять причины своего волеизъявления он не обязан, опять же, ввиду права на частную жизнь.
Так, в силу принципа автономии воли, пациенту самому предоставляется возможность решать, реализовать ему свое право на медицинскую помощь в виде вакцинации, или нет. Отсутствие реализации права не приводит к обязанности его реализовать.
Статья 20 ФЗ № 323-ФЗ содержит и исключения из данного правила, которые в основном касаются невозможности выразить свою волю при угрозе жизни, психических расстройств лица, наличия опасных заболеваний и др. ( пункт 9). В то же время сложно представить себе действие данных исключений при вакцинации, поскольку речь идет не об экстренном вмешательстве при неотложной помощи, кроме того, нет универсального вывода, что иммунопрофилактика может гарантировать отсутствие возможности быть переносчиком заболевания.