В чем заключается сочетание императивности с диспозитивностью в гражданском процессе
О презумпции императивности или диспозитивности норм договорного права
Один из основных упреков, которые выдвигаются сегодня в адрес действующего Гражданского кодекса, сводится к тому, что в нем преобладают императивные нормы, которые фактически душат свободу и инициативу сторон. Довольно широко представлена точка зрения о том, что все нормы договорного права следует сделать диспозитивными. Пользуясь такой замечательной возможностью, хотел бы высказать ряд собственных соображений по данному вопросу.
На мой взгляд, вопрос о диспозитивности или императивности соответствующей нормы довольно мало зависит от законодателя. Бытует такое представление, что если в норме нет слов «если иное не предусмотрено соглашением сторон», то она автоматически императивная.
Подобное представление является, по-моему, не просто ошибочным, а даже вредным. Это позитивизм в его крайнем выражении. Законодателю, стоящему на такой точке зрения, надо при подготовке практически любой нормы думать о том, намерен он ее сделать императивной или диспозитивной, и добавлять какое-то указание на диспозитивность нормы, если он определится в пользу диспозитивности.
На мой взгляд, это тупиковый путь по целому ряду причин. Во-первых, часто законодатель может не иметь представления обо всех возможных жизненных ситуациях, в частности тех, при которых сторонам должна быть дана возможность отступить от содержания нормы в их соглашении. Более того, думаю, так происходит не просто часто, а вообще всегда, ибо общественные отношения развиваются так, как никому не суждено предугадать. И тогда, не предугадав соответствующую ситуацию, законодатель назовет норму императивной и окажется неправ. Когда впоследствии судебная практика обнаружит данную ошибку, она уже не сможет ее исправить. Ведь норма будет сформулирована как императивная, и судья-позитивист ничего не сможет поделать. Придется ждать внесения изменений в закон.
Во-вторых, наоборот, если законодатель сформулирует норму как диспозитивную, он может не учесть конкретную ситуацию, при которой соглашение сторон об отступлении от данной нормы будет несправедливым и правопорядок вообще-то не должен допускать подобного отступления. В этом случае судья-позитивист опять же разведет руками, но сделать ничего не сможет.
В-третьих, нормы бывают самые разные. В некоторых случаях по соглашению сторон от нормы можно отступать, но только в интересах одной из сторон, т.е. норма оказывается «односторонне-императивной». Следовательно, чтобы учесть все возможные случаи, придется писать очень детальные законы. Ничего хорошего эта идея в себе не содержит.
Указанные аргументы позволяют мне предложить иной подход к установлению императивности или диспозитивности правовых норм. Текст нормы не должен являться определяющим при решении данного вопроса, но только ее смысл и оценка нормы со стороны доктрины права и судебной практики. Это же предложение было выдвинуто и аргументировано А.Г. Карапетовым (Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11. С. 119-122).
К сожалению, этот вывод позволяет расстаться с надеждой на формальную определенность права, так как. прочитав норму, сложно будет сказать, императивна она или диспозитивна. Да, это так. Прочитав норму, можно будет лишь сделать предположение о том, что она, например, скорее всего, диспозитивна (особенно если в ней воспроизведены слова «если иное не предусмотрено соглашением сторон»). Но пределы ее диспозитивности все равно придется устанавливать по итогам анализа имеющейся судебной практики, это раз, и рисковать, что в отсутствии имеющейся практики она начнет складываться только тогда, когда лицо попробует очень широко истолковать диспозитивность нормы, а суд ему скажет, что оно неправо. И это его риск. Риск того, кто придумывает что-то новое. Он может выиграть, а может и прогадать. В основе такой модели лежит отказ от правового позитивизма в его худшем проявлении, позволяющем назвать его «закостенелым», и переход на телеологическое (целевое) толкование норм, включенных в закон.
Собственно, таким путем развивалось гражданское право Германии на протяжении прошедшего столетия. В большинстве норм Германского гражданского уложения (ГГУ) отсутствует оговорка «если иное не предусмотрено договором», и, тем не менее, подавляющее большинство норм обязательственного права является диспозитивным. Это признала судебная практика, рассмотрев конкретные дела, и базировалась она при этом на разработках доктрины, полагающей, что в обязательственном праве практически любая норма является диспозитивной, в то время как в вещном или корпоративном праве диспозитивных норм существенно меньше, чем императивных. Интересам правовой определенности служат комментарии к ГГУ, такие, например, как Palandt, в котором по каждой норме Уложения со ссылками на судебную практику или мнения ученых указывается, диспозитивна она или императивна.
Думается, можно привести несколько примеров из отечественной судебной практики в подтверждение своих слов.
Так происходило до тех пор, пока Президиум ВАС РФ не принял информационное письмо от 20.10.2010 № 141 «О некоторых вопросах применения положений статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором придал совершенно иной смысл диспозитивности данной нормы, сделав ее, так сказать, ограниченно-диспозитивной. Президиум допустил для сторон возможность в соглашении менять местами проценты, основной долг и издержки кредитора по сравнению с тем, как установлено законом, но выводить вперед не поименованную в норме неустойку Президиум посчитал недопустимым вопреки довольно обширной практике нижестоящих судов (см. п.2 информационного письма).
Этот пример доказывает идею о том, что даже формально диспозитивная норма мало о чем говорит до тех пор, пока она не пройдет апробацию судебной практикой.
Второй пример. Для него достаточно процитировать пункт 39 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»
«Согласно абзацу третьему пункта 10 статьи 28.1 Закона о залоге, если при реализации заложенного движимого имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке) законом предусмотрено обязательное привлечение оценщика, начальная продажная цена заложенного движимого имущества, с которой начинаются торги, устанавливается равной восьмидесяти процентам рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика, если иное не предусмотрено соглашением сторон об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке.
Исходя из смысла данной нормы, а также учитывая, что случаи обязательного привлечения оценщика означают ограничение свободы договора участников соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество в части согласования условия о продажной цене (начальной продажной цене) реализации предмета залога, в указанном соглашении начальная продажная цена заложенного движимого имущества, с которой начинаются торги, не может устанавливаться в размере меньшем, чем восемьдесят процентов от рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика».
Как видится, больше ничего пояснять не надо. Диспозитивность нормы, которая навскидку давала возможность установить начальную продажную цену как больше, так и меньше 80% рыночной цены, названной оценщиком (т.е. вплоть до 1% или менее), была резко сужена посредством толкования, которое норме придал Пленум ВАС РФ.
Казус с поручением
Наконец, еще один пример, по которому практика вышестоящих судов пока не сформирована. В пункте 2 статьи 975 ГК РФ установлено следующее:
«Доверитель обязан, если иное не предусмотрено договором:
-возмещать поверенному понесенные издержки;
-обеспечивать поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения».
К сожалению, за отсутствием материалов законопроектной работы, объясняющих по чьему конкретно предложению была выработана именно такая формулировка Кодекса (причем она восходит еще к ГК РСФСР 1964 г.), и как это предложение было обосновано, сложно сделать конкретный вывод о причинах произошедшего. Но факт неаккуратно сформулированной нормы налицо.
В 50-х годах прошлого века Б.С. Антимонов писал о том, что действие за чужой счет имманентно присуще договору поручения, и если стороны договариваются о том, что какие-то расходы поверенного не возмещаются, тем самым они договариваются о том, что поверенный не ведет больше чужое дело, это дело становится для него своим. Иными словами, данный договор больше не может квалифицироваться как поручение.
И это наверняка не последний пример того, как запущенная в норму иллюзия диспозитивности может оказаться ошибочной и даже вредной. И пусть конкретной причиной тому стали невнимательность и неаккуратность законодателя, тем не менее предпосылки созданы самой идеологией, требующей отражения в тексте нормы ее диспозитивного или императивного характера. А в ст.975 ГК законодатель лишь обострил проблему этой небесспорной законодательной техники.
За творчество судей
Какой из всего этого следует вывод? Именно тот, который я сделал в самом начале. Совершенно не обязательно сейчас в закон вводить норму о презумпции диспозитивности норм обязательственного права (и только его, поскольку говорить о презумпции диспозитивности вещного, наследственного или корпоративного права просто ошибочно). Да, это можно было бы сделать. Но сделав так, мы поступили бы как истинные позитивисты. А главная задача, наверное, и заключается в том, чтобы смягчить позитивизм, которым проникнуты судьи, прежде всего, старой закалки.
Надо дать развиваться творчеству судей, приучить их толковать закон по его духу, исследовать цели, которые законодатель вкладывал в его текст. Сделать это простым изменением закона не получится. Надо добиваться изменения мировоззрения правоприменителя. Над этим должна работать доктрина права и преподаватели в правовых школах. Только в этом я вижу залог успеха.
Мне кажется, было бы неплохо этим заняться не только сотрудникам аппарата и судьям ВАС РФ, но и ученым, научной общественности. Электронные адреса ВАС РФ и исследовательского центра частного права готовы к принятию любых конструктивных предложений.
Нарушение принципа диспозитивности в гражданском судопроизводств
Эта статья опубликована в журнале «Адвокат» №2, 2007. (с) Константин Бубон
Полагаю, что начать это исследование необходимо с определения центрального понятия работы и постановки проблемы. Главным правовым явлением, лежащим в основе моей статьи, является принцип диспозитивности, характерный для гражданского процесса Российской Федерации.
«Принцип диспозитивности (ст. 3, 4, 39, 44, 137 Гражданского процессуального кодекса РФ) (от лат. dispono – располагаю, устраиваю) – это один из основных демократических принципов гражданского процесса, предоставляющий возможность распоряжаться процессуальными средствами защиты.
Стороны и другие участвующие в деле лица могут свободно распоряжаться своими материальными и процессуальными правами. Свобода участников процесса, выраженная в возможности распоряжаться предоставленными правами и процессуальными средствами их защиты, обусловлена свободой прав личности, гарантированных Конституцией «.
Указанный принцип в чистом виде характерен только для гражданского процесса. Только в гражданском процессе стороны совершенно свободны в вопросах начала, ведения и окончания производства.
Диспозитивность является сквозным свойством гражданского судопроизводства, в ГПК РФ нет отдельной нормы, на которую можно было бы указать как на исчерпывающее выражение этого принципа. В каждом конкретном деле истец в первый раз сталкивается с ним, когда формулирует свои исковые требования.
В законе отсутствуют жёсткие правила, как их (исковые требования) формулировать. Это понятно, такие правила противоречили бы исследуемому принципу. Однако статья 12 Гражданского кодекса РФ может очень помочь истцу, который хотел бы написать хорошее заявление. Впрочем, гражданско-правовые требования отнюдь не обязательно исчерпываются перечнем, установленным этой статьёй.
Так или иначе, ответственность за правильность формулировок искового заявления лежит исключительно на истце. Ведь известно, что как спросишь, так тебе обычно и ответят. Вопрос в том, что не подготовленный в правовом отношении истец далеко не всегда сам способен грамотным юридическим языком изложить чего он, собственно, хочет достичь своим обращением в суд.
Принимая во внимание многовариантность материально-правового и процессуального поведения, главной проблемой является даже не трудность, с которой сталкивается юридически не образованный гражданин, когда пытается сослаться на правовую норму, которую не знает где искать. Главная проблема заключается в том, что человек не всегда может самостоятельно выбрать необходимое ему требование среди нескольких возможных. Учитывая, что само требование не всегда раскрывает в собственном тексте все свои юридические последствия до конца, это затруднение можно понять.
В ходе беседы бывает, что истец говорит: «Первоначально я хотел заявить иск о том-то и том-то, но теперь понимаю, что мне следует требовать того-то и того-то». Бывает ещё, что истец «не юрист» заявляет: «Да, я хотел предъявить именно те требования, которые предъявил, но я даже и не предполагал, что помимо желаемых мною, у судебного решения могут быть и другие последствия». Например, когда дело касается наследства, претендент на его принятие далеко не всегда учитывает, что в соответствии со статьёй 1175 Гражданского кодекса РФ ему, возможно, придётся отвечать по долгам наследодателя.
Не будем подробно останавливаться на таких частностях. Отметим только, что правильное формулирование исковых требований с учётом закона, интересов истца и сложившейся ситуации – высокое искусство, доступное не всем. Я мог бы сказать, что было бы целесообразно внести в закон правило, которое обязывало бы истца, не имеющего юридического образования, обращаться к адвокату, чтобы тот составил ему исковое заявление.
Я даже мог бы посоветовать внести в Гражданский процессуальный кодекс РФ норму, в соответствии с которой суд принимает исковое заявление только с пометкой, что оно составлено адвокатом таким-то. В этом случае адвокат принимает на себя часть ответственности за правильность формулировок и за то, что клиенту – истцу действительно разъяснены все последствия его процессуальных действий. Я мог бы сделать такие выводы, но опасаюсь, что меня обвинят в продвижении корпоративных интересов и станут бить.
Посмотрим на изложенное с другой стороны: а что же судебная система? Как она реагирует на более или менее внятные попытки волеизлияния граждан, которые они предпринимают в своих исковых заявлениях? Для того чтобы приступить к этому вопросу, решающему для статьи, которую вы сейчас читаете, давайте вернёмся на несколько месяцев назад и вспомним другую статью, которую автор уже предлагал вашему вниманию. Полагаю, что к примеру, который был там приведён, возможно, придётся вернуться ещё не один раз.
Кратко напомню, что ситуация, описанная в статье, сложилась в Индустриальном суде города Хабаровска. Судья И.А. Курпас отказал гражданке в признании права пользования жилым помещением. Он поступил так, несмотря на то, что гражданка была зарегистрирована по месту жительства в спорной квартире, внесена в лицевой счёт и поквартирную карточку, получала на своё имя квитанции об оплате найма жилья, оплачивала найм и коммунальные платежи, не имела задолженности и пользовалась льготой как ветеран труда.
Не дожидаясь вступления в законную силу указанного решения суда, администрация г. Хабаровска предъявила иск о выселении гражданки из квартиры. Этот иск был удовлетворён Индустриальным судом. Потребовались большие усилия адвоката для отмены обоих решений в кассационном и надзорном порядке.
Представитель администрации города в краткой беседе с автором посетовал, что по поводу упомянутого дела «с судьями были проведены занятия», и теперь ему будет сложно добиваться таких «блестящих» результатов впредь. Заинтересовавшись, я стал пристрастно искать последствия «проведённых занятий» в судебной практике, и они (результаты) не заставили себя долго ждать.
Волшебное достижение правовой мысли отлилось в определение об оставлении искового заявления без движения от 2 июня 2006 года, вынесенное судьёй Центрального районного суда города Хабаровска З.П. Михайловой. В описательно-мотивировочной части своего определения, судья Михайлова констатирует : «УСТАНОВИЛ: Ж.В.А. обратился в суд с иском к Администрации г. Хабаровска о признании права пользования жилым помещением.
В соответствии со ст. 131 ГПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны обстоятельства, на которых истец основывает свои требования и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства.
Истцом неправильно определены юридически значимые обстоятельства, необходимо переоформить исковое заявление, поставив вопрос о признании членом семьи нанимателя.
В связи с изложенным суд считает необходимым оставить исковое заявление Ж.В.А. без движения для исправления недостатков.
Руководствуясь ст. 136 ГПК РФ,
ОПРЕДЕЛИЛ:
Оставить исковое заявление Ж.В.А. к Администрации г. Хабаровска о признании права пользования жилым помещением без движения.
Предоставить заявителю срок до 13.06.2006 г. для исправления недостатков, а именно:
— надлежащим образом оформить исковое заявление, указав требование о признании членом семьи нанимателя.
На определение может быть подана частная жалоба в Хабаровский краевой суд через Центральный районный суд г. Хабаровска в течение 10 дней». Дата, подпись.
Вот так-то вот! Сказали: «бурундук – птичка», извольте учить несчастного зверька летать. В сложившейся ситуации самым интересным является отнюдь не то, что судья принуждает гражданина к заявлению не того иска, который он был намерен заявить. Интересно также не то, что судья тем самым нарушает исследуемый нами принцип диспозитивности (постановка собственных правовых целей и задач – неотъемлемое право гражданина). Предлагаю оставить на периферии читательского внимания даже тот факт, что первоначально исковые требования были сформулированы совершенно правильно, как в юридическом, так и в лингвистическом смысле этого слова.
Центральным моментом здесь является полная бессмысленность навязываемых требований с точки зрения истца и полная их ненужность с точки зрения его интересов. В случае если бы эти «новые» исковые требования были удовлетворены, истец тем самым не подтвердил бы своё право на приватизацию, поскольку доказал бы всего лишь факт родства и семейных отношений с нанимателями квартиры, которые умерли за несколько лет до судебной ситуации (истец проживает и зарегистрирован в квартире один).
Если же суд отказал бы истцу в таких смехотворных требованиях, то у ответчика (администрации города) появились бы основания (и более того – шансы) успешно требовать выселения Ж.В.А. из его квартиры. Ситуация совершенно беспроигрышная с точки зрения администрации города Хабаровска, ведь в обоих случаях проигрывает только гражданин. Даже «выиграв» такой процесс и обратившись в отдел приватизации, человек встретит там отказ и ещё не факт, что он пожелает снова обращаться в суд.
Имеются все основания полагать, что администрация города принимает все возможные меры, чтобы предотвратить приватизацию квартир везде, где это возможно. В особенности это касается одиноких пожилых людей либо просто тех, кто не имеет родственников. То, что цель описываемой деятельности именно такова, совершенно очевидно из примеров, которые приведены мною как в этой, так и в предыдущей статье.
Интересы «конторы» здесь более чем прозрачны – после смерти, отъезда гражданина или в том случае, если он начнёт вести асоциальный образ жизни, неприватизированная квартира легко достанется ей («конторе») в полное и неограниченное распоряжение. Хотя, квартира может попасть туда и ещё раньше в результате судопроизводства, которое «начинает сам гражданин» с помощью «мудрых» указаний и «подсказок» суда.
Нельзя обойти вниманием гипотезу, что распределение квартир, «освобождённых» таким путём, контролируются не слишком строго по сравнению с муниципальными новостройками. Если вновь построенное социальное жильё скрыть невозможно, то в исследуемых случаях квартиры освобождаются неочевидно и как бы «случайно». Кто будет их следующим жильцом? Велика ли загадка?
Особенную пикантность придаёт всей ситуации особая роль суда. Являясь формально независимым, российский суд, тем не менее, активно проституирует между группами силового влияния – административными органами различного уровня, прокуратурой и крупным олигархическим бизнесом.
Архитекторы «вертикали власти», конечно, хорошо понимали, что по окончании строительства суд станет услужливо прогибаться не только под окрик, но и под начальственный шёпот. Собственно, это и было их целью. Только трудно судить, имели ли они в виду, что помыкать судом (федеральным органом) будут не только другие федеральные органы, но и муниципальные администрации. Если это – «вертикальный контроль», то я – китайская ваза.
Как однажды сказал мне один мудрый человек: «Независимый-то ты независимый, но не забывай, кто квартиры «даёт». Судьи, вроде бы, и не забывают.
В общем, явление идентифицировано: если ты, по сравнению с государством или иным правовым оппонентом, мал и слаб, являешься всего лишь гражданином Российской Федерации, физическим, так сказать, лицом, то тебе могут «мягко подсказать», как тебе должно поступать со своими правами. При этом отнюдь не подразумевается, что те, кто тебе «подсказывает», оценивают твои права, твою жизнь и достоинство, дороже, чем в одну копейку.
Тем временем история с вынесением судьёй З.П. Михайловой определения от 02.06.2006 года процитированного выше определения продолжалась своим чередом. Адвокат Анатолий Тузов подал в интересах своего доверителя частную жалобу. Суд Хабаровского края удовлетворил жалобу адвоката и направил исковое заявление судье Михайловой для рассмотрения по существу тех требований, которые были сформулированы истцом при помощи его адвоката.
После получения материалов Центральным районным судом города Хабаровска, адвокату Анатолию Тузову и его доверителю было заявлено, что «они выпендриваются» и, более того, «им ещё устроят». Чего «устроят» истцам пока неясно, поскольку на момент написания статьи дело всё ещё находится на рассмотрении. Околоуголовная лексика, вместе с соответствующим образом мышления неимоверно украшают родной отечественный суд.
Если бы это дело было единичным случаем, я мог бы считать себя вправе расценивать его как «гипотетическую возможность» и «лазейку» для злоупотреблений. Однако это не так. В короткий промежуток времени аналогичные действия по подобным делам были предприняты Кировским судом города Хабаровска, другими судами. Предположение о случайности отпало само собой.
Мне трудно судить о том, какова конкретная технология такого рода «заказов» («установок», «текущей практики», называйте как хотите), однако мысль о простом совпадении, честно говоря, даже не приходила в мою голову. Впрочем, говорят, существуют ещё возмущения магнитного поля, озоновые дыры, пятна на солнце, которые влияют на поведение людей. Несмотря на это, инопланетная версия судейских аномалий была мною также отброшена, возможно, зря.
Охваченный беспокойством, я стал даже интересоваться, практикуются ли подобные действия в других городах. В результате я узнал, что в стольном городе Москве, например, они также имеют широчайшее распространение, но несколько в иной форме. Говорят, там исковое заявление подаётся только лично дежурному судье, который всё то же самое доводит до ошеломлённого истца в устной форме, без «лишнего» бумажного оформления в виде каких-то там определений-постановлений. Прогресс, чёрт побери! Если я не прав, либо прав, но не до конца, московские коллеги меня поправят.
Важнейшим при таких обстоятельствах является вопрос о том, как вести себя истцу, которому пришлось столкнуться с описываемыми паранормальными явлениями. Ответ на него зависит сразу от нескольких параметров.
Во-первых, истцу следует определиться, чего он на самом деле желает добиться в результате судопроизводства. При этом я настоятельно рекомендую людям, не имеющим юридического образования, прибегнуть к консультации адвоката. Адвокатам можно разве что порекомендовать перед тем, как приступать к формулированию исковых требований, провести подробную беседу с доверителем, в ходе которой убедиться в том, что он действительно правильно понимает свои интересы и в полной мере отдаёт себе отчёт в возможных юридических последствиях.
Во-вторых, стоит внимательно относиться к формулировкам, которые лягут в основу иска, чтобы самому быть уверенным, что требуешь именно того, что разрешит спорную ситуацию, а не осложнит её.
Ну и, наконец, в-третьих, когда есть полная внутренняя уверенность по предыдущим двум пунктам, а судья всё равно требует сформулировать исковые требования так, как удобно ему, а не вам, то в руках добросовестного истца остаётся только один инструмент – частная жалоба. Её подача, как правило, направлена на устранение процессуальных нарушений со стороны суда либо на восстановление ваших процессуальных прав, что обычно одно и то же.
Также не стоит исключать из своего арсенала подачу жалобы в квалификационную коллегию судей. Такие коллегии действуют в судах всех субъектов Российской Федерации. Действия судьи, подобные описанным в этой статье, могут быть расценены и как волокита и как ограничение доступа гражданина к правосудию. Правда, эта мера направлена скорее на «профилактическое» воздействие, поскольку рассмотрение в квалификационной коллегии является для судьи дисциплинарным производством и непосредственных процессуальных последствий не влечёт.
Ну, и в качестве наиболее общего вывода более других подходит тезис о том, что защита прав граждан зависит, прежде всего, от самих граждан, их грамотности, социальной и правовой активности, доброй воли. Только через здоровое гражданское общество Россия может продвинуться вперёд по пути истинного, не на словах, а на деле, развития права и укрепления законности. Как же хочется такого прогресса!
18 ноября 2006 г.
(с) Константин Бубон