Take or pay что это такое
«Бери» отдельно, «плати» отдельно: ВС разъяснил принцип Take or Pay
В рамках договорной конструкции Take or Pay можно отказаться от своих прав, но не от обязанностей. Это значит, что заказчик может в одностороннем порядке расторгнуть договор, но все еще будет обязан выплатить оговоренную сумму контрагенту. Это следует из мотивировочной части определения коллегии Верховного суда по экономическим спорам по иску «ОТЭКО-Портсервис» к Kaproben. Опрошенные Право.ru юристы надеются, что это сделает судебную практику по договорам формата «бери или плати» более последовательной и защитит поставщиков. Но бизнес все еще ждет, что такой механизм напрямую пропишут в законодательстве, добавляют эксперты.
История вопроса
В феврале 2019 года российская «ОТЭКО-Портсервис» заключила договор оказания услуг по экспедированию, перевалке и хранению каменного угля для заказчика, швейцарской Kaproben Handels AG. Kaproben обязалась своевременно предъявлять оператору уголь для перевалки в оговоренных объемах в рамках принципа Take or Pay («бери или плати»). Таким образом, швейцарская компания должна была оплачивать недопоставленный объем угля по стоимости перевалки. Договор действовал до 2023 года.
В сентябре 2019-го Kaproben уведомила российскую компанию, что выходит из договора в одностороннем порядке. «ОТЭКО-Портсервис» посчитала, что условия соглашения этого не позволяют.
Компания обратилась в АСГМ с иском о признании одностороннего отказа от сделки незаконным (дело № А40-328885/2019). Суд поддержал позицию «ОТЭКО-Портсервис»: ни нормы Гражданского кодекса в отношении смешанных договоров, ни условия самого соглашения не подразумевают его одностороннего расторжения.
Иного мнения оказался 9-й ААС. Он счел, что речь идет о договоре возмездного оказания услуг. А от его исполнения п. 1 ст. 782 ГК позволяет отказаться в одностороннем порядке. Принцип «бери или плати» не закреплен в российском законодательстве, а его применение в договоре не умаляет закрепленного в Гражданском кодексе права на односторонний отказ от исполнения договора. Кассация подтвердила эту позицию.
Как уточнили суды, Kaproben должен компенсировать российскому контрагенту фактически понесенные для исполнения договора расходы.
А затем их решения оценила экономколлегия.
Позиция ВС
ВС подтвердил, что договорные отношения формата Take or Pay напрямую не урегулированы в российском законодательстве. Но близкие к этому принципу механизмы содержатся в некоторых правовых актах (например, в Правилах поставки газа). Само это условие не образует особый вид договора, но стороны вправе его включить, и суды не должны его игнорировать.
Условие «бери или плати» состоит из двух обособленных, но тесно связанных между собой обязательств, полагает экономколлегия:
Получение этой платы — право контрагента. Это не нарушает принципа возмездности, поскольку заказчик в такой конструкции получает дополнительные преимущества, которые имеют самостоятельную стоимость, подчеркивает ВС. Например, это резерв производственных мощностей, внеочередное и гарантированное обслуживание в любое время, фиксированная или сниженная цена.
Формат «бери или плати» не нарушает принцип возмездности, потому что заказчик получает дополнительные преимущества, например, резерв мощностей, внеочередное обслуживание, фиксированная или сниженная цена.
Сам по себе отказ заказчика от договора не нарушает имущественных прав российской компании, так как «ОТЭКО-Портсервис» не утратила права потребовать от Kaproben согласованных договором платежей. Но фактически истец просил в рамках судебного спора о компенсации фактически понесенных расходов.
Экономколлегия решила оставить решения апелляции и кассации в силе, но исключила из мотивировочной части определений нижестоящих инстанций упоминание о компенсации расходов, так как могло показаться, что эта сумма — единственное, на что «ОТЭКО-Портсервис» вправе притязать. Тогда как это могут быть и договорные платежи, которые оператор может потребовать позже.
Бизнес ждет правовой определенности
Хан же полагает, что в российском праве уже существуют все необходимые нормы для реализации принципа «бери и плати». Вопрос в их толковании.
При этом в рамках этого спора речь шла только о принципиальном праве заказчика отказаться от договора, напомнила Кудрявцева. В этом отношении ВС, по сути, подтвердил выраженную ВАС еще в 2014 году в постановлении Пленума о свободе договора и ее пределах позицию. Значение для практики будет иметь предстоящий спор о последствиях такого отказа, указывает Кудрявцева.
ВС РФ разъяснил условие «Take or Pay» в договоре оказания услуг
Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда РФ рассмотрела вопрос о праве заказчика по договору возмездного оказания услуг отказаться от договора, содержащего условие «Take or Pay».
Обстоятельства дела
В феврале 2019 года российская компания «ОТЭКО-Портсервис» заключила договор оказания услуг по экспедированию, перевалке и хранению каменного угля с швейцарской компанией-заказчиком Kaproben Handels AG. Под условием «Take or Pay» стороны договорились понимать (1) обязательство Заказчика по отгрузке гарантированного годового объема угля (2) обязанность Заказчика оплатить стоимость перевалки непоставленного объема угля.
В сентябре 2019 года Kabroben уведомила российскую компанию об одностороннем отказе от договора. Российская компания обратилась в суд с иском о признании одностороннего отказа от сделки незаконным.
Суд первой инстанции иск «ОТЭКО-Портсервис» удовлетворил, указав, что договор относится к смешанным и потому ст. 782 ГК РФ не применяется. Суд апелляционной инстанции решение отменил и в удовлетворении иска отказал, указав, что договор является возмездным договором оказания услуг и потому заказчик имел право на немотивированный односторонний отказ по ст. 782 ГК РФ. Суд указал, что договорная конструкция «Take or Pay» не регулируется российским законодательством и не ограничивает право заказчика на отказ от договора. Суд кассационной инстанции согласился с апелляционным судом.
Позиция ВС РФ
Во-первых, ВС РФ подтвердил, что Take or Pay не урегулирован российским законодательством, но, по мнению суда, это не означает, что данное условие можно игнорировать.
Во-вторых, суд подробно рассмотрел механизм действия условия Take or Pay. Оно состоит из обособленных, но тесно связанных между собой обязательств:
То есть исполнитель имеет право на получение такой суммы. При этом ВС РФ указал, что это не нарушает принципа возмездности, поскольку заказчик в такой конструкции получает дополнительные преимущества, например:
В-третьих, отказ заказчика от права получать услугу («Take») не означает отказ от его платежной обязанности перед исполнителем («Pay»).
Заказчик не может отказаться от своей обязанности перед исполнителем по оплате, выполнение такой обязанности можно рассматривать как плату за отказ от договора, по мнению ВС РФ. Судебная коллегия исключила из постановлений нижестоящих судов указание на то, что последствия отказа заказчика от договора могут быть устранены через возмещение фактически понесенных расходов.
Выводы
Право на односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг, предусмотренное п. 1 ст. 782 ГК РФ, императивно и не может быть исключено договоренностью сторон. Однако, возмещение фактических расходов исполнителя не является единственным способом защиты интересов исполнителя. Стороны вправе согласовать условие о праве исполнителя на получение платы за отказ от договора. Условие Take or Pay как раз представляет собой плату за отказ от договора. Однако, для применения данного условия необходимо получение заказчиком, помимо основного исполнения, дополнительных преимуществ с самостоятельной ценностью.
Надмитов, Иванов и Партнеры активно консультируют клиентов по вопросам, связанным с подготовкой договоров, разработкой и согласованием их условий, подбором оптимальных правовых конструкций.
«Бери» отдельно, «плати» отдельно: ВС разъяснил принцип Take or Pay
В рамках договорной конструкции Take or Pay можно отказаться от своих прав, но не от обязанностей. Это значит, что заказчик может в одностороннем порядке расторгнуть договор, но все еще будет обязан выплатить оговоренную сумму контрагенту. Это следует из мотивировочной части определения коллегии Верховного суда по экономическим спорам по иску «ОТЭКО-Портсервис» к Kaproben. Опрошенные Право.ru юристы надеются, что это сделает судебную практику по договорам формата «бери или плати» более последовательной и защитит поставщиков. Но бизнес все еще ждет, что такой механизм напрямую пропишут в законодательстве, добавляют эксперты.
История вопроса
В феврале 2019 года российская «ОТЭКО-Портсервис» заключила договор оказания услуг по экспедированию, перевалке и хранению каменного угля для заказчика, швейцарской Kaproben Handels AG. Kaproben обязалась своевременно предъявлять оператору уголь для перевалки в оговоренных объемах в рамках принципа Take or Pay («бери или плати»). Таким образом, швейцарская компания должна была оплачивать недопоставленный объем угля по стоимости перевалки. Договор действовал до 2023 года.
В сентябре 2019-го Kaproben уведомила российскую компанию, что выходит из договора в одностороннем порядке. «ОТЭКО-Портсервис» посчитала, что условия соглашения этого не позволяют.
Компания обратилась в АСГМ с иском о признании одностороннего отказа от сделки незаконным (дело № А40-328885/2019). Суд поддержал позицию «ОТЭКО-Портсервис»: ни нормы Гражданского кодекса в отношении смешанных договоров, ни условия самого соглашения не подразумевают его одностороннего расторжения.
Иного мнения оказался 9-й ААС. Он счел, что речь идет о договоре возмездного оказания услуг. А от его исполнения п. 1 ст. 782 ГК позволяет отказаться в одностороннем порядке. Принцип «бери или плати» не закреплен в российском законодательстве, а его применение в договоре не умаляет закрепленного в Гражданском кодексе права на односторонний отказ от исполнения договора. Кассация подтвердила эту позицию.
Как уточнили суды, Kaproben должен компенсировать российскому контрагенту фактически понесенные для исполнения договора расходы.
А затем их решения оценила экономколлегия.
Позиция ВС
ВС подтвердил, что договорные отношения формата Take or Pay напрямую не урегулированы в российском законодательстве. Но близкие к этому принципу механизмы содержатся в некоторых правовых актах (например, в Правилах поставки газа). Само это условие не образует особый вид договора, но стороны вправе его включить, и суды не должны его игнорировать.
Условие «бери или плати» состоит из двух обособленных, но тесно связанных между собой обязательств, полагает экономколлегия:
Получение этой платы — право контрагента. Это не нарушает принципа возмездности, поскольку заказчик в такой конструкции получает дополнительные преимущества, которые имеют самостоятельную стоимость, подчеркивает ВС. Например, это резерв производственных мощностей, внеочередное и гарантированное обслуживание в любое время, фиксированная или сниженная цена.
Формат «бери или плати» не нарушает принцип возмездности, потому что заказчик получает дополнительные преимущества, например, резерв мощностей, внеочередное обслуживание, фиксированная или сниженная цена.
Сам по себе отказ заказчика от договора не нарушает имущественных прав российской компании, так как «ОТЭКО-Портсервис» не утратила права потребовать от Kaproben согласованных договором платежей. Но фактически истец просил в рамках судебного спора о компенсации фактически понесенных расходов.
Экономколлегия решила оставить решения апелляции и кассации в силе, но исключила из мотивировочной части определений нижестоящих инстанций упоминание о компенсации расходов, так как могло показаться, что эта сумма — единственное, на что «ОТЭКО-Портсервис» вправе притязать. Тогда как это могут быть и договорные платежи, которые оператор может потребовать позже.
Бизнес ждет правовой определенности
Хан же полагает, что в российском праве уже существуют все необходимые нормы для реализации принципа «бери и плати». Вопрос в их толковании.
При этом в рамках этого спора речь шла только о принципиальном праве заказчика отказаться от договора, напомнила Кудрявцева. В этом отношении ВС, по сути, подтвердил выраженную ВАС еще в 2014 году в постановлении Пленума о свободе договора и ее пределах позицию. Значение для практики будет иметь предстоящий спор о последствиях такого отказа, указывает Кудрявцева.
«Take or pay» и возмездное оказание услуг: полезные выводы ВС
Крупнейший частный инвестор в портовую инфраструктуру на Юге России ООО «ОТЭКО-Портсервис» и швейцарская компания «Kaproben Handels AG» заключили договор по модели «бери или плати». Впоследствии швейцарцы из сделки вышли. ОТЭКО пыталось доказать, что отказ в одностороннем порядке невозможен, но ВС не согласился.
Некоторые коллеги поспешили критиковать позицию ВС еще до выхода полного текста определения. Я предлагаю посмотреть на это определение с другого ракурса.
«Бери или плати» [англ. Take or pay; ToP] конструкция договоров, которая чаще всего используется в контрактах на поставку товаров крупным и постоянным покупателям. В таких договорах покупатель обязуется оплатить товар вне зависимости от того, сколько он закупил на самом деле. Тогда как поставщик берёт на себя обязательство предоставить товар на гарантированных условиях [по определенной цене, в согласованных объемах и т.д.].
В России договоры с конструкцией «бери ли плати» не популярны. Вероятно, это связано с тем, что принцип ToP не закреплен в российском законодательстве. Однако принцип свободы договора [ст. 421 ГК] позволяет включать такие условия, особенно если это касается предпринимательской деятельности. Наиболее известный пример – компания Газпром, которая применяет этот принцип в контрактах с европейскими и китайскими потребителями газа.
В договорах возмездного оказания услуг конструкция ToP встречается еще реже. Прежде всего в связи наличием в национальном праве нормы, позволяющей заказчику немотивированно отказаться от договора в одностороннем порядке [п. 1 ст. 782 ГК] вне зависимости от договоренности сторон об ином. В таких условиях перед исполнителем встают вопросы о страховании своих рисков = потенциально верных способах защиты права в случае выхода из договора заказчика [ведь об этом важно думать еще на этапе переговоров и подготовки текста договора].
На этом фоне определение экономической коллегии ВС выглядит даже очень позитивно.
Во-первых, ВС указал, что отсутствие в российском законодательстве регулирования правоотношений по условию «Take or Pay» не дает судам оснований для игнорирования таких условий договора. А само по себе условие «Take or Pay» не образует особый вид договора, подобный принцип взаимодействия сторон может быть частью различных договоров.
Во-вторых, коллегия судей дала подробную оценку правовой природе условий по типу «бери или плати».
При этом судьи обратили внимание, что принцип возмездности обмена материальными благами в данном случае не нарушается. Заказчик вне зависимости от объема получаемых услуг получает встречное предоставление в виде дополнительных преимуществ, например:
Важно, что Верховный суд не ограничился перечислением преимуществ, которые получал заказчик в конкретном споре, но привел и другие распространенные в модели «ToP» условия, оставив этот перечень открытым для будущего правоприменителя
В-третьих, отказ заказчика от права получать услугу [обязательство «бери»] сам по себе не исключает имеющиеся у него платёжные обязанности по отношению к исполнителю [обязательство «плати»].
Но самое главное на мой взгляд, Верховный Суд ориентировал российское правоприменение в вопросе возможных способов защиты права исполнителя в случае одностороннего отказа заказчика от договора, содержащего условия «Take or Pay». В частности, судьи указали, что негативные для исполнителя последствия могут быть компенсированы путем взыскания с заказчика платы за отказ от договора.
При этом судебная коллегия исключила из мотивировочной части постановлений нижестоящих судов указание на то, что негативные последствия отказа заказчика от договора могут быть устранены через возмещение фактически понесенных расходов. Такой вывод судов, по мнению ВС, может быть воспринят как предрешающей вопрос о допустимом объёме правопритязаний исполнителя к заказчику услуг.
Таким образом, в рамках договорной модели «Take or Pay» при отказе заказчика от получения характерного предоставления [от обязательства «бери»] понуждение к исполнению им обязанности в рамках обязательства «плати» может быть реализовано путем:
Убежден, что именно второй способ защиты наиболее соответствует интересам исполнителя так как:
во-первых, выгоден с экономической точки зрения [подразумевая, что до заключения договора исполнитель правильно рассчитал свои риски в денежном выражении и заложил их стоимость в цену договора];
во-вторых, упрощает бремя доказывания.
В целом, я бы не стал переоценивать значение определения ВС и говорить о скорых перспективах регулирования модели «Take or Pay» на законодательном уровне. Но описанные в нем позиции, как мне кажется, должны мотивировать бизнес более смело применять договорную конструкцию «бери или плати».
Принцип «бери или плати»: суть, история возникновения, применение сегодня
В отношениях между крупными поставщиками и покупателями возможны различные виды рисков. Среди них достаточно распространенной является ситуация, когда не удается продать весь запланированный товар в связи с отказом от сделки одной из сторон договора. Это оборачивается существенными финансовыми потерями компании-поставщика. Чтобы не допустить таких случаев, в ряде договоров о поставках продукции (обычно дорогой и в крупных объемах) применяется принцип, получивший название «бери или плати». Что это означает, в чем заключается и как появился данный механизм? Каким образом и всегда ли он работает? Об этом вы узнаете, прочитав статью.
Суть принципа
Смысл условия «take or pay»
Применение данного принципа позволяет минимизировать риск финансовых потерь, связанных с невозможностью сбыта запланированного объема продукции. Даже если покупатель откажется приобретать товар в максимальном количестве (закрепленном в договоре), ему придется оплатить всю стоимость. Это можно рассматривать в качестве штрафа за невыполнение условий контракта. В деловой среде это называется принципом «бери или плати». Если бы такой механизм снижения риска не использовался, то поставщику пришлось бы включать его в формулу ценообразования.
История появления принципа «бери или плати»
Государство Нидерланды заключило многолетние контракты. В них предусматривались максимальные объемы товара, которые контрагенты обязывались приобрести в течение определенного срока. Если те отказывались выполнять условия, то платили штраф. В настоящий момент одним из наиболее известных последователей такого принципа является российская компания «Газпром».
Если условие не сработало: наглядный пример
«Газпром» в своих отношениях с китайскими и европейскими партнерами активно применяет принцип «бери или плати». Многие из заключенных компанией межправительственных соглашений о поставках газа имеют срок действия 25 лет и более. Обычно все работает успешно, но однажды случился промах.
Условия соглашения по контракту, заключенному по указанному принципу с чешской компанией RWE Transgas, были нарушены. Покупатель отказался от приобретения газа в том максимальном объеме, который был предусмотрен договором, и не захотел платить штраф. В результате судебных разбирательств (в связи с нарушением принципа «бери или плати») «Газпром» оказался в проигрыше. Венский арбитражный суд признал право чешской компании отбирать меньше газа, чем предусмотрено условиями контракта, без необходимости в оплате каких-либо штрафов.
Недовольства условием среди международных партнеров
Несмотря на то что принцип «take or pay» активно применяется в экспортной политике российских компаний, многие контрагенты не раз выказывали недовольство им. Столь жесткие условия международных контрактов о поставке газа не нравились, в частности, итальянским и украинским партнерам.
Так, компания Eni угрожала «Газпрому» отказом от продления контракта, если принцип «бери или плати» не будет исключен из его условий. Недовольство итальянских партнеров можно понять, ведь в связи с недобором объемов газа она потеряла 1,5 млрд. евро (за 2009-2011 годы).
Украинские контрагенты тоже высказывают жалобы. Так, по контракту «Газпрома» с «Нафтогазом» (действующему аж до 2019 года) предусмотрены поставки газа в Украину в размере 52 млрд. кубических метров ежегодно. На 2013 год заявка от партнеров подана только на 27 млрд. кубометров. В этом случае компании придется оплачивать не менее 33 млрд. куб. метров, а также возможные штрафы за недобор в размере двух млрд. долларов.
Некоторые аналитики высказываются о том, что эпоха господства контрактов со столь жесткими условиями постепенно заканчивается. Это касается не только российского «Газпрома», но и других мировых корпораций. Как будут развиваться события, покажет лишь время.
Заключение
Принцип «бери или плати» можно назвать весьма эффективным инструментом снижения риска финансовых потерь. Для поставщиков это возможность реализовывать свою продукцию в полном объеме, а в противном случае сокращать убытки от «недозакупок». Но, как оказалось, не всем покупателям данное условие приходится по душе (и по карману). Некоторые эксперты считают принцип слишком жестким и прогнозируют отказ от его применения. В любом случае, пока еще он работает (хоть и с препонами), и многие компании весьма довольны таким положением дел.