Take or pay contracts что это
«Бери» отдельно, «плати» отдельно: ВС разъяснил принцип Take or Pay
В рамках договорной конструкции Take or Pay можно отказаться от своих прав, но не от обязанностей. Это значит, что заказчик может в одностороннем порядке расторгнуть договор, но все еще будет обязан выплатить оговоренную сумму контрагенту. Это следует из мотивировочной части определения коллегии Верховного суда по экономическим спорам по иску «ОТЭКО-Портсервис» к Kaproben. Опрошенные Право.ru юристы надеются, что это сделает судебную практику по договорам формата «бери или плати» более последовательной и защитит поставщиков. Но бизнес все еще ждет, что такой механизм напрямую пропишут в законодательстве, добавляют эксперты.
История вопроса
В феврале 2019 года российская «ОТЭКО-Портсервис» заключила договор оказания услуг по экспедированию, перевалке и хранению каменного угля для заказчика, швейцарской Kaproben Handels AG. Kaproben обязалась своевременно предъявлять оператору уголь для перевалки в оговоренных объемах в рамках принципа Take or Pay («бери или плати»). Таким образом, швейцарская компания должна была оплачивать недопоставленный объем угля по стоимости перевалки. Договор действовал до 2023 года.
В сентябре 2019-го Kaproben уведомила российскую компанию, что выходит из договора в одностороннем порядке. «ОТЭКО-Портсервис» посчитала, что условия соглашения этого не позволяют.
Компания обратилась в АСГМ с иском о признании одностороннего отказа от сделки незаконным (дело № А40-328885/2019). Суд поддержал позицию «ОТЭКО-Портсервис»: ни нормы Гражданского кодекса в отношении смешанных договоров, ни условия самого соглашения не подразумевают его одностороннего расторжения.
Иного мнения оказался 9-й ААС. Он счел, что речь идет о договоре возмездного оказания услуг. А от его исполнения п. 1 ст. 782 ГК позволяет отказаться в одностороннем порядке. Принцип «бери или плати» не закреплен в российском законодательстве, а его применение в договоре не умаляет закрепленного в Гражданском кодексе права на односторонний отказ от исполнения договора. Кассация подтвердила эту позицию.
Как уточнили суды, Kaproben должен компенсировать российскому контрагенту фактически понесенные для исполнения договора расходы.
А затем их решения оценила экономколлегия.
Позиция ВС
ВС подтвердил, что договорные отношения формата Take or Pay напрямую не урегулированы в российском законодательстве. Но близкие к этому принципу механизмы содержатся в некоторых правовых актах (например, в Правилах поставки газа). Само это условие не образует особый вид договора, но стороны вправе его включить, и суды не должны его игнорировать.
Условие «бери или плати» состоит из двух обособленных, но тесно связанных между собой обязательств, полагает экономколлегия:
Получение этой платы — право контрагента. Это не нарушает принципа возмездности, поскольку заказчик в такой конструкции получает дополнительные преимущества, которые имеют самостоятельную стоимость, подчеркивает ВС. Например, это резерв производственных мощностей, внеочередное и гарантированное обслуживание в любое время, фиксированная или сниженная цена.
Формат «бери или плати» не нарушает принцип возмездности, потому что заказчик получает дополнительные преимущества, например, резерв мощностей, внеочередное обслуживание, фиксированная или сниженная цена.
Сам по себе отказ заказчика от договора не нарушает имущественных прав российской компании, так как «ОТЭКО-Портсервис» не утратила права потребовать от Kaproben согласованных договором платежей. Но фактически истец просил в рамках судебного спора о компенсации фактически понесенных расходов.
Экономколлегия решила оставить решения апелляции и кассации в силе, но исключила из мотивировочной части определений нижестоящих инстанций упоминание о компенсации расходов, так как могло показаться, что эта сумма — единственное, на что «ОТЭКО-Портсервис» вправе притязать. Тогда как это могут быть и договорные платежи, которые оператор может потребовать позже.
Бизнес ждет правовой определенности
Хан же полагает, что в российском праве уже существуют все необходимые нормы для реализации принципа «бери и плати». Вопрос в их толковании.
При этом в рамках этого спора речь шла только о принципиальном праве заказчика отказаться от договора, напомнила Кудрявцева. В этом отношении ВС, по сути, подтвердил выраженную ВАС еще в 2014 году в постановлении Пленума о свободе договора и ее пределах позицию. Значение для практики будет иметь предстоящий спор о последствиях такого отказа, указывает Кудрявцева.
Take or pay
Крупные поставщики при работе с большими заказами всегда имеют риск того, что сделка не состоится по причине отказа одной из сторон. Такие инциденты несут большие финансовые потери поставщику. В связи с тем, что весь приготовленный для продажи товар удаётся продать довольно редко, поставщики начали применять принцип «take or pay», что в переводе на русский язык означает «бери или плати». Этот принцип возлагает на обе стороны выполнение определённых обязательств. В данной статье мы подробнее разберёмся в работе этого принципа и условиях его применения.
Как работает принцип «take or pay»
Механизм этого принципа широко распространён в работе международных корпораций. «Take or pay» подразумевает выполнение определённых обязательств после заключения договора. В обязанности поставщика входит: доставка определённого объёма товара в указанный в договоре срок. Получатель обязан оплатить указанный объём товара. Этот принцип позволяет снизить риск потери денежных средств поставщика, а также устанавливает для него определённые требования к доставке. Применение принципа «бери или плати» можно увидеть в работе многих крупных компаний, хоть он и появился на отечественном рынке сравнительно недавно.
Договоры «take or pay» представляют собой организационные договоры, устанавливающие определённые рамки для выполнения операции доставки.
Как уже говорилось выше, данный принцип практически полностью устраняет возможность финансовых потерь поставщика, которые ранее были связаны с большим количеством непроданного товара. В договоре «бери и плати» указано максимальное количество товара, и, если покупатель не согласится принять всё количество, ему всё равно придётся оплатить всю стоимость поставленного объёма. Такое «наказание» покупатель получает за невыполнение условий контракта. Использование этого механизма позволяют поставщику не включать страховой взнос в ценообразование.
История появления этого принципа очень интересна. Первое упоминание о нём встречается в 1950-х годах. В это время началась разработка газового месторождения в Нидерландах. Как оказалось, стоимость развития месторождения была очень высока, были вложены средства государственных структур для транспортировки и добычи газа. Чтобы хоть как-то покрывать расходы и вернуть затраченные средства, нужно было придумать систему, которая позволит бесперебойно осуществлять поставки газа сразу после его добычи. Кроме того, оплата должна была проходить в полном объёме. Так и был придуман принцип «take or pay». Государственные структуры Нидерландов заключили несколько договоров, в условиях которых были заключены основные принципы договоров «бери или плати». Максимальное количество от указанного объёма товаров должны быть оплачены покупателем, или начислялся штраф.
Чем договор с условием «take or pay» отличается от абонентского договора
Договоры, заключённые по условиям данного принципа, можно отличить от абонентского договора по следующим признакам:
Договор «take or pay» имеет определённые рамки, но объём полученной продукции зависит только от плательщика, когда абонентский договор имеет заданные размеры объёмов, описанные в договоре, и фиксированную оплату за них.
У стороны плательщика нет обязательства о минимальном количестве заказов в абонентском договоре. Также сторона плательщика, не требующая исполнения от стороны поставщика, всего лишь оставляет своё право неиспользованным.
Абонентский договор подразумевает то, что сторона плательщика, не требующая исполнения от второй стороны, всё равно обязана оплатить сумму, указанную в договоре. Договор «бери или плати» предусматривает начисление штрафа за невыполнение одной из сторон оговорённых обязательств.
Заблуждения про «take or pay»
Многие считают, что систему «take or pay» нецелесообразно применять в России по некоторым причинам. Основной причиной является миф о том, что российское право не принимает эту систему. Абсолютно неверным является рассмотрение платы за невыборку в качестве платы за встречное представление, а не как санкционный штраф.
Этот вывод можно сделать относительно законов о поставке газа. Например, этот факт может подтвердить содержание Постановления Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 г. N 15747/08 по делу N А25-352/08-5. В нём содержится информация о том, что введение неустоек за невыборку газа не преследуется законом. Также неустойки разрешено вводить за режим потребления газа и авансовый платёж.
Договоры, в которых указано точное количество поставляемого товара, не содержат информации о минимальных «заказах», а, следовательно, не представляют собой пример «take or pay». Также к этому принципу абсолютно не относятся п. 2 ст. 541 ГК РФ и ст. 798 ГК РФ.
Нарушение согласованных объёмов исполнения ведёт к начислению штрафа поставщику или получателю. Это считается уклонением от обязательств или просрочкой.
Модель отношений при использовании этого принципа не постоянна.
Если плательщику придётся изменить объём продукции, то такая возможность должна рассматриваться в рамках изменения условий договора одной из сторон.
Также нецелесообразно рассматривать принцип «бери или плати» как поставку с предварительной оплатой (ст. 487 ГК РФ). Оплачивать можно только предварительно оговорённый объём поставки, чего не происходит при использовании этого принципа. Кроме того, невозможно оплатить товар, который не заказан.
Если товар был оплачен, как неопределённый аванс, а после этого произошло нарушение в рамках поставленных объёмов и сроках их осуществления, то расторжение деловых отношений осуществляется после обсуждения встречных требований в контексте неустойки или договора о прекращении обязательств.
Ст. 575 ГК РФ также не стоит рассматривать в виде примерной модели «take or pay», т. к. данный принцип невозможно рассматривать в рамках дарения. Неустойка за поставленный объём продукции не предполагает намерение передачи денежных средств в качестве подарка, что является обязательным условием дарения, описано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.06.2009 г. N 1566/09 по делу N А32-5055/2006-55/38.
Самый удачный и всем известный пример применения такого принципа – компания Газпром. Им удаётся довольно-таки удачно осуществлять поставки продукта по всей Европе, а также в регионы Китая. На протяжении долгих лет работы они используют принцип «бери или плати» в работе со всеми партнёрами. Многие контракты заключены с Газпромом на срок более 5-ти лет. Среди всех случаев нарушения соглашений «take or pay» судебная практика используется довольно часто. Обычно эта схема работает слаженно, но и крупные корпорации допускают свои ошибки.
Газпром заключил контракт с компанией RWE Transgas (Чехия) по вышеуказанному принципу, но условия соглашения были нарушены. Чешская компания отказалась принимать поставленное количество газа и оплачивать штраф, после этого начались судебные разбирательства. В итоге Газпром стал проигравшей стороной. Арбитражный суд Вены признал чешскую компанию невиновной и снял с неё обязательства оплаты штрафа за неустойку. Таким образом, Газпром понёс крупный финансовый ущерб.
Принцип «take or pay» широко применяется в экспорте России, но это не значит, что все поставщики и покупатели довольны условиями применения этой схемы. Итальянцы и китайцы не раз высказывали своё недовольство в её адрес в связи с установкой довольно жёстких требований в условиях договора. Дошло до того, что компания Eni поставила Газпрому ультиматум: или в работе с ними исключается принцип «бери и плати», или они окончательно расторгают договор с Газпромом. Их недовольство вполне объяснимо, ведь за 6 лет сотрудничества итальянские партнёры потеряли около 1,5 млрд евро.
Применение данного принципа становится спасением для многих поставщиков, но при этом создаёт сложности в работе покупателей. Зачастую не все покупатели имеют финансовые возможности и желание, чтобы работать с поставщиками такого уровня, и выбирают более дешёвые для них варианты. Поставщикам становится проще сбывать свою продукцию такими большими объёмами, появляется уверенность в том, что весь товар будет оплачен, и уверенность в будущих заказах. Большинство экспертов склоняются к тому, что этот принцип изжил себя и вскоре его перестанут применять, хотя множество компаний применяют его в работе с поставщиком и довольны обстоятельством дел.
Как используют «take or pay» в России сегодня
В настоящее время появилась модель, схожая по принципам работы с принципом «take or pay» по российскому праву. Однако эта схема работы принесёт более серьёзные правовые последствия, так как в указанном принципе стороны могут заранее обговорить объём поставки. По-новому окончательным объёмом считается тот, который называется «минимальным» в «бери или плати». Только теперь плательщик имеет право изменить своё решение за дополнительную сумму согласно п. 3 ст. 310, ст. 327.1. ГК РФ.
Эта оплата не является неустойкой, а вопрос об изменении размера такой платы судом является спорным.
Данная схема поставки товара приносит стороне получателя больше обязательств и, как признались многие пользователи, является более обременительной.
При этом, когда оплата за уменьшения объёмов поставки становится слишком высока (бывали случаи, когда она доходила до 300% от цены), можно поднять вопрос о сокрытии сторонами принципа работы «бери или плати» (п. 3 ст. 310, ст. 327.1. ГК РФ), так как эта сумма фактически представляет собой неустойку.
Эксперты не исключают то, что оплата секундарного права станет одним из вариантов выведения актива из общества, находящегося на пути к банкротству.
ВС РФ разъяснил условие «Take or Pay» в договоре оказания услуг
Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда РФ рассмотрела вопрос о праве заказчика по договору возмездного оказания услуг отказаться от договора, содержащего условие «Take or Pay».
Обстоятельства дела
В феврале 2019 года российская компания «ОТЭКО-Портсервис» заключила договор оказания услуг по экспедированию, перевалке и хранению каменного угля с швейцарской компанией-заказчиком Kaproben Handels AG. Под условием «Take or Pay» стороны договорились понимать (1) обязательство Заказчика по отгрузке гарантированного годового объема угля (2) обязанность Заказчика оплатить стоимость перевалки непоставленного объема угля.
В сентябре 2019 года Kabroben уведомила российскую компанию об одностороннем отказе от договора. Российская компания обратилась в суд с иском о признании одностороннего отказа от сделки незаконным.
Суд первой инстанции иск «ОТЭКО-Портсервис» удовлетворил, указав, что договор относится к смешанным и потому ст. 782 ГК РФ не применяется. Суд апелляционной инстанции решение отменил и в удовлетворении иска отказал, указав, что договор является возмездным договором оказания услуг и потому заказчик имел право на немотивированный односторонний отказ по ст. 782 ГК РФ. Суд указал, что договорная конструкция «Take or Pay» не регулируется российским законодательством и не ограничивает право заказчика на отказ от договора. Суд кассационной инстанции согласился с апелляционным судом.
Позиция ВС РФ
Во-первых, ВС РФ подтвердил, что Take or Pay не урегулирован российским законодательством, но, по мнению суда, это не означает, что данное условие можно игнорировать.
Во-вторых, суд подробно рассмотрел механизм действия условия Take or Pay. Оно состоит из обособленных, но тесно связанных между собой обязательств:
То есть исполнитель имеет право на получение такой суммы. При этом ВС РФ указал, что это не нарушает принципа возмездности, поскольку заказчик в такой конструкции получает дополнительные преимущества, например:
В-третьих, отказ заказчика от права получать услугу («Take») не означает отказ от его платежной обязанности перед исполнителем («Pay»).
Заказчик не может отказаться от своей обязанности перед исполнителем по оплате, выполнение такой обязанности можно рассматривать как плату за отказ от договора, по мнению ВС РФ. Судебная коллегия исключила из постановлений нижестоящих судов указание на то, что последствия отказа заказчика от договора могут быть устранены через возмещение фактически понесенных расходов.
Выводы
Право на односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг, предусмотренное п. 1 ст. 782 ГК РФ, императивно и не может быть исключено договоренностью сторон. Однако, возмещение фактических расходов исполнителя не является единственным способом защиты интересов исполнителя. Стороны вправе согласовать условие о праве исполнителя на получение платы за отказ от договора. Условие Take or Pay как раз представляет собой плату за отказ от договора. Однако, для применения данного условия необходимо получение заказчиком, помимо основного исполнения, дополнительных преимуществ с самостоятельной ценностью.
Надмитов, Иванов и Партнеры активно консультируют клиентов по вопросам, связанным с подготовкой договоров, разработкой и согласованием их условий, подбором оптимальных правовых конструкций.
Условие take or pay и свобода договора // Комментарий Вадима Белова для журнала «Закон»
Журнал «Закон» предложил экспертам обсудить определение экономической коллегии Верховного суда (ВС) от 20 августа 2021 года № 305-ЭС21-10216, в котором высший суд заключил, что право на односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг, предусмотренное п. 1 ст. 782 Гражданского кодекса (ГК), императивно и не может быть исключено договоренностью сторон, однако стороны вправе согласовать условие о праве исполнителя на получение платы за отказ заказчика от договора. В этом материале — расширенный текст комментария профессора кафедры коммерческого права и основ правоведения МГУ имени М.В. Ломоносова, доктора юридических наук Вадима Белова. Комментарий опубликован в сентябрьском номере журнала «Закон».
Определение понравилось прежде всего тем, что оно мотивированно, доказательно, аргументированно. Позицию ВС РФ можно обсуждать, с подкрепляющими ее мотивами (доказательствами, аргументами) можно и нужно спорить, но ведь это-то и хорошо! В кои-то веки есть что обсуждать и есть с чем спорить! Посмотрите 99% наших судебных актов: там «доводы заявителя не заслуживают внимания». А почему «не заслуживают» (да и какие «доводы»), как поется, «догадайся, мол, сама». И это в лучшем случае. А в худшем — просто молчок, как будто ничего не заявляли и ничего не представляли.
Естественно, в Определении, как и в любом содержательном акте, есть свои недостатки.
Сначала технический момент: Определение оказалось написанным не особенно ясно в части квалификации спорного договора: признал ли его Верховный Суд смешанным (подобно тому, как сделали суды апелляционной и кассационной инстанций) или нет? Я так понял, что все же нет, ибо в итоге он выделил некое его «основное содержание» (оказание услуг по перегрузке грузов из ж/д вагонов на суда внутреннего водного транспорта), но в ходе обсуждения Определения с коллегами я обнаружил, что этот момент коллеги понимают по-разному. Очевидно, что от этой квалификации действительно кое-что зависит: одно дело — «чистые» услуги (и тогда это «железный» п. 1 ст. 782 ГК РФ в его «чистом» же виде), и другое дело — смешанный договор, а это обязывает суд исследовать его «существо» (заключительная фраза п. 3 ст. 421 ГК РФ): а не противоречит ли ему («существу»-то этому) п. 1 ст. 782 ГК РФ?
Несколько странным показалось и своеобразное смешанное отношение суда к п. 1 ст. 782 ГК РФ. С одной стороны, его норма называется императивной в том смысле, что стороны не могут своим договором исключить право заказчика односторонне отказаться от договора возмездного оказания услуг (что безусловно верно). С другой … Суд рассуждает о том, что стороны вправе договариваться о последствиях такого отказа, хотя они, вообще-то, закреплены в том же п. 1 ст. 782 ГК РФ. Между тем очевидно, что подобное допущение фактически равнозначно опровержению первой части тезиса, ибо всякая норма должна пониматься как нечто цельное. Стало быть, надо видеть в п. 1 ст. 782 не просто «право отказаться», а «право отказаться с определенными последствиями — такими и только такими». Допущение же договоренности о последствиях означает, что рассматриваемая норма все же признана судом диспозитивной.
Вызывают сомнения два «универсальных» тезиса Определения: (1) взыскание платы даже в отсутствие предоставления по договору не приводит к неосновательному обогащению контрагента, такую плату получившего, и (2) условие «бери или плати» (БП-условие) может быть включено в любые (!) договоры. Да, конечно, принцип свободы договора никто не отменял, но есть ведь еще и пресловутое существо договора. К его раскрытию нужно подойти, имея в виду одновременно несколько следующих тезисов.
Прежде всего нужно понимать, что действие «БЕРИ», совершаемое «берущим» в своем интересе, никогда не может быть содержанием обязанности — оно может составлять содержание только субъективного права. Не надо думать, что всякий договор непременно создает какие-нибудь обязанности для каждой его сторон, — это совсем не обязательно: может случиться так, что обязанности он создаст только для одной стороны, для другой же из договора возникнут только права. Все зависит от того, в чьем интересе договор заключается. В нашем случае Верховный Суд посчитал, что договор был заключен в интересе заказчика перевалочных услуг: он-де был заинтересован в том, чтобы иметь гарантированную возможность такие услуги получить! Я очень сильно в этом сомневаюсь. Рынок живет по принципу «Покупатель всегда прав!». Не продавец (подрядчик, исполнитель), а именно покупатель (заказчик работ или услуг), поскольку именно он является обладателем самого ценного и востребованного в рыночной экономике ресурса — денег. Стало быть, главный интересант договора тут не заказчик, а исполнитель: именно он заинтересован в том, чтобы «загрузить» все свои перевалочные мощности, «запродать» их по возможности на относительно долгосрочный период. Ценой такой «запродажи» может быть только предоставление права, но не возложение обязанности — права предъявлять к перевалке то или иное количество грузов с известной частотой (периодичностью).
Конструкция обязанности предъявить грузы к перевалке была бы настолько же противоестественной, как и обязанности вылечить зубы, сев в кресло стоматолога, или обязанности постричься, войдя в парикмахерскую. Нужно мне предъявлять грузы к перевалке — я пользуюсь полученным по договору правом (предъявляю их); не нужно — не пользуюсь (не предъявляю); понимаю, что не стану пользоваться и впредь (например, потому, что перестал нуждаться в перевалке или нашел кого-то другого, кто переваливает лучше и быстрее), — могу (и, как мне кажется, должен!) как можно скорее сообщить об этом моему контрагенту: так, мол, и так, не надо ожидать моих заявок на перевалку, не надо держать под меня рабочих и технику — используй, пожалуйста, все это для других клиентов. То же самое относится к работам и даже (!) товарам. Да, конечно, я знаю про «обязанность» покупателя принять товары — не знаю, правда, ни одного случая успешного понуждения к ее исполнению. Обязанность ли это — действие, совершения которого невозможно добиться даже принудительно? Очень сомневаюсь. Тем более не может быть и речи об «обязанности» заказать товары, работы или услуги — только о праве! Рассматривать акт воздержания от осуществления права как нарушение договора, из которого это право возникло (и, соответственно, как основание для взыскания платы типа отступного или неустойки), ни в коем случае нельзя: осуществление права из договора (как в положительном, так и в отрицательном аспекте) никак не может быть нарушением этого договора.
Можно спросить: но если перед нами — только право (а не обязанность) заказывать перевалочные услуги, то в чем же в таком случае состояла та гарантия «загрузки» или «сбыта» перевалочных мощностей, которой исполнитель так добивался? Как раз вот в этом самом БП-условии: пользуешься правом — получаешь заказанную тобой перевалку грузов и оплачиваешь ее; не пользуешься — платишь за то, что не оправдал созданных твоими же действиями надежд и расчетов контрагента, если угодно — за его введение в заблуждение. В чем заключалось заблуждение? В чем состояли ожидания и расчеты? В самой ли загрузке мощностей и осуществлении перевалки? Разумеется, нет — они заключались в заработке на этих услугах: перевалил — получил оплату. Оплата эта, очевидно, должна (а) покрывать себестоимость услуг и (б) приносить исполнителю прибыль известной рыночной нормы. Услуги оказаны не были? Не были; стало быть, взыскивать их себестоимость никаких оснований нет. А вот интерес исполнителя в получении такого заработка, надежду на который заказчик (!) сначала было создал, а затем не смог оправдать (из-за то ли своей поспешности с заключением договора, то ли своей ошибки, то ли еще каких-то факторов — неважно, каких именно, важно, что лежащих в сфере хозяйственной деятельности заказчика, а значит, на его риске и ответственности), на мой взгляд, вполне заслуживает внимания, то есть охраны закона и суда. Также как и интерес исполнителя в возмещении расходов, реально понесенных в связи с подготовкой к оказанию услуг (выполнению работ, поставке товаров), — расходы на наем техники и персонала, на подготовку техники к работе (заправку, чистку, обслуживание, осмотр, ремонт и пр.), плата за простой из-за отсутствия своевременного уведомления о ненадобности услуг и пр. Почему? Потому что если бы не заказчик — исполнитель бы и расходов этих не понес, и прибыль бы в ином месте заработал.
Ближайший и абсолютно ясный аналог — абз. 2 п. 1 ст. 888 ГК РФ, защищающий интерес несостоявшегося хранителя во взыскании убытков «в связи с несостоявшимся хранением» с несостоявшегося же поклажедателя по консенсуальному договору хранения: он, конечно, был заключен и предоставил будущему поклажедателю право сдать вещь на хранение, которым поклажедатель… так и не воспользовался. Нарушил договор? Ни в коем случае. Но в заблуждение хранителя ввел: обнадежил заработком, вверг в расходы, но… созданных таким образом ожиданий не оправдал. За это и должен заплатить, ибо причины, по которым поклажедатель утратил интерес к хранению, лежат в сфере его хозяйственной деятельности, а значит, на его риске и ответственности.
Представляется, что существо договора ставит следующие пределы применения тезисов Верховного Суда.
1. Реализация фрагмента «плати» «не приводит к неосновательному обогащению»: не знаю. Может быть по-разному: как приводить, так и нет. Все зависит от суммы, которая является предметом фрагмента «плати». Если она не превышает нормы прибыли от несостоявшегося предоставления и суммы расходов на подготовку к нему, то не приводит; если превышает — то, соответственно, приводит. Иное было бы противоестественно, так как выходило бы следующее: если я получил плату за оказанные услуги — нет неосновательного обогащения, ибо услуги оказаны; а если я получил ту же самую плату, не оказав никаких услуг, — неосновательного обогащения… все равно нет! Почему? Тут иного ответа и не подберешь, кроме «потому что так сказал Верховный Суд». Я вам услуги на 100 руб., вы мне 100 руб. платы; 100 минус 100 равно 0 — нет вопросов, неосновательного обогащения и вправду нет. Но если я вам услуг на 0 руб., а вы мне за них платите 100 руб., то мое неосновательное обогащение, конечно, налицо: 0 минус 100 получается минус 100 руб. Математика неумолима. Даже знак «минус» в результате образовался: не должно быть, дескать, такого! А вот пример расчета по обсуждаемому объяснению: я вам услуг на 0 руб., однако из-за вас я потратил 20 руб. на подготовку к их оказанию и не получил 10 руб., «сидящих» в их объявленной цене: стало быть, за сами услуги, которых не было, вы мне ничего и не должны, а вот 20 руб. потраченных плюс 10 руб. незаработанных, т.е. всего 30 руб., будьте добры, возместите! Потому что если бы не вы, то я и 20 руб. не потратил бы зря, и 10 руб. заработал бы, получив то и другое в составе платы за услуги.
А что, если исполнитель тем временем (пока от заказчика не было заказов) заработал какую-нибудь прибыль на стороне, действуя на свой страх и риск? То есть, видя отсутствие заказов на перевалку со стороны заказчика по генеральному договору, исполнитель — дабы техника и люди не стояли зря — перенаправляет их для оказания разовых услуг каким-нибудь счастливо-случайно подвернувшимся клиентам, предостерегая последних: «Имейте в виду, вы для меня — только подработка, и если я вдруг понадоблюсь своему основному заказчику по „генеральному“, то не обессудьте, я все у вас тут брошу и побегу к нему! И не говорите потом, что я вас не предупреждал!»? Расходы на простой взыскивать, естественно, не надо (ибо простоя не было), на подготовку к исполнению — тоже (ибо подготовка не оказалась для исполнителя бесполезной — она окупилась в составе полученной от случайного клиента платы), а вот учесть ли заработок (прибыль)? По первому впечатлению кажется, что нет, ибо бездействовавший заказчик по генеральному договору к случайному заработку исполнителя никакого касательства не имеет. Но если не учесть, тогда у исполнителя получится… два заработка: один от случайного клиента, другой — от неудачливого заказчика по генеральному договору в качестве компонента «ПЛАТИ», сиречь, неосновательное обогащение. Словом, надо бы еще подумать; не готов пока категорически ответить на этот (напрашивающийся, конечно!) вопрос.
2. БП-условие может быть включено только в такие договоры, которые либо предполагают условно-постоянные затраты контрагента, претендующего на получение платы (т.е. такие расходы на его исполнение, которые он вынужден нести всегда, независимо от наличия заказов или заявок на конкретные услуги, работы или товары), либо лишают такого контрагента возможности аналогичного заработка в другом месте (в нашем случае — вынуждают держать наготове работников и технику, которые могут быть использованы для перевалки грузов других заказчиков). Классический пример первого договора — договор покупки электрической энергии и мощности: за последнюю абонент будет платить даже тогда, когда не включит рубильник ни на одну секунду, поскольку, чтобы такую возможность иметь, необходимо подать так называемую электрическую мощность к его оборудованию (условно-постоянные затраты энергоснабжающей организации).Классический пример второго договора — знаменитый трудовой договор, по которому работодатель имеет в виду, что может обратиться к работнику со служебным заданием в любой момент времени в течение всех рабочих часов и всех рабочих дней, а чтобы такая возможность у него была, работнику волей-неволей приходится воздерживаться от заработка в любом другом месте; естественно предположить, что и в этом самом «другом месте» работник зарабатывал бы не меньше. Отсюда и неважно, эксплуатируешь ли ты, уважаемый работодатель, работника в хвост и в гриву (реализуешь фактор «бери») или же работник у тебя целыми днями пьет чай, просиживает штаны и ковыряет в носу (не реализуешь компонент «бери»). Важно, что ты мешаешь ему зарабатывать в другом месте, держишь его «под себя», на всякий случай — а вдруг понадобится! Естественен вывод: плати! Как минимум ту сумму, которую ты записал в трудовой договор в качестве зарплаты. Договор, который был предметом рассмотрения в Определении, сочетает в себе оба качества: и затраты на подготовку в нем есть, и возможность заработать на другом контрагенте теряется.
3. Применения БП-условия всегда можно избежать, заблаговременно уведомив об отсутствии намерения пользоваться выговоренным с его помощью правом. «Заблаговременно» — значит, за такой срок, который (по обстоятельствам конкретного случая) разумно достаточен, чтобы (а) предупредить траты на исполнение договора и (б) найти возможность альтернативного заработка. В этом случае даже недостаточно активные усилия контрагента по поиску такого заработка, его недостаточная оперативность в прекращении подготовки к исполнению и уж тем более его тупое упрямство («А я все равно буду готовиться к исполнению договора в полном объеме и никакого заработка на стороне искать не стану — ты же обязан заказать у меня столько-то услуг (работ, товаров)! А если и стану, то на всякий случай — вдруг ты передумаешь или специально потом обвинишь меня в нарушении договора») будут основанием к постановке вопроса о чем-то, похожем на встречную вину, — о причинении убытков самому себе. Об этом аспекте Суд, к сожалению, даже не упомянул.
Комментарий опубликован в рубрике «Событие. Комментарии экспертов» сентябрьского номера журнала «Закон».