Urdg 758 что это
Единые правила гарантий по требованию (URDG)
Опубликовано 10.06.2020 · Обновлено 12.06.2021
Что такое Единые правила гарантий по требованию (URDG)?
В целом, руководство URDG описывает права и обязанности сторон по гарантиям до востребования. Гарантия по требованию – это тип защиты, которую одна сторона в транзакции может наложить на другую сторону в случае, если вторая сторона не выполняет свои функции в соответствии с предопределенными спецификациями.
Согласно ICC, многие банкиры, трейдеры и отраслевые ассоциации признают и принимают URDG, потому что он пытается сбалансировать интересы всех сторон, участвующих в различных типах международных контрактов.
Ключевые моменты
Общие сведения о единых правилах гарантий по требованию (URDG)
URDG покрывает миллиарды долларов контрактных гарантий в ряде отраслей, включая банковское дело и строительство.
Чаще всего URDG охватывает так называемые гарантии требования, которые представляют собой особые права или контрмеры, которые одна сторона может навязать другой стороне, если вторая сторона не выполняет своих обязательств в соответствии со спецификациями контракта.
Однако UDRG также применяется к соглашениям, требующим решения арбитра, а также к некоторым контрактам, которые включают несколько более сложные соглашения, такие как ситуации, связанные с неисполнением обязательств одной из сторон.
URDG работает во взаимодействии с другими правилами ICC, такими как так называемые Единые правила и практика для документарных аккредитивов (UCP 600), а также Единые правила для обязательств по банковским платежам.Согласно ICC, добровольное соблюдение URDG и связанных с ним правил помогает повысить скорость и объем торговли, а также избежать споров без обращения в суд.2
Публикация «Единые правила ICC для гарантий по требованию, включая типовые формы» считается исчерпывающим руководством для понимания руководящих принципов URDG. Он включает ряд готовых к использованию шаблонов и форм, правила обработки расширенных платежей, а также различные контрольные списки и передовые методы.
Наиболее значимое обновление URDG за последние три десятилетия произошло в 2010 году, когда оно было названо URDG 758. Это обновление исходных правил URDG попыталось прояснить несколько общих проблем, например, связанных с непредвиденными платежами. Он также предоставил руководство относительно обработки конкретных электронных документов и переводов средств, а также предоставил дополнительные типовые формы.
Трансферация гарантии, подчиненной urdg 758: риски явные, скрытые и мнимые
«Международные банковские операции», 2014, N 1
Многие банки опасаются иметь дело с трансферацией гарантии, ссылаясь на различного рода риски. Действительно, непонимание рисков, которые связаны с выдачей гарантии, разрешающей трансферацию, может вылиться в две крайности: «не выдавать никогда» или «выдавать всегда». В ситуации, когда следует быстро принять решение, важно определить необходимость присутствия в гарантии условия о трансферации и возможность его включения в текст.
Однако если инструктирующая сторона соглашается на замену бенефициара в гарантии по требованию, выданной гарантом «за ее счет и по ее поручению», то она идет на очень серьезный риск. Риск выставления требования по такой гарантии значительно возрастает хотя бы уже в силу того, что новый бенефициар вследствие отсутствия партнерских отношений с инструктирующей стороной совсем не расположен к диалогу и партнерским переговорам. Также возрастает риск безосновательного выставления требования, а получить в пятидневный срок судебное предписание гаранту о непроизведении платежа практически невозможно.
Применение трансферации гарантии
Итак, трансферация гарантии применима в следующих случаях.
Ситуации, когда трансферация гарантии нежелательна
В случае, например, гарантии платежа (Payment Guarantee) нежелательно производить операцию трансферации гарантии посредником в пользу продавца. Связано это с тем, что для покупателя (инструктирующей стороны), добросовестно осуществившего платеж в пользу посредника, абсолютно неприемлем риск получения требования гарантом от конечного поставщика (правопреемника) в случае, если посредник не исполнит свои обязательства по оплате перед продавцом.
Основания для опасений: предыстория
Согласно трактовке «переуступки права бенефициара на предъявление требования по гарантии», данной в ст. 4 URDG 458, «право бенефициара на предъявление требования по гарантии не может переуступаться, если только это специально не оговорено в гарантии или в изменении к ней. «. Такая трактовка скорее препятствовала, чем способствовала проведению трансферации.
Связано это было с тем, что уступка права требования по гарантии в отсутствие надлежащим образом закрепленных четких правил проведения операции и будучи изолированной от перевода основной сделки (прав и обязанностей цедента по основной сделке) приводила в прошлом к попыткам мошеннических операций путем изготовления поддельных документов и совершения иных противоправных действий.
В начале 1990-х гг. стали известны первые случаи мошенничества с «инструментами первоклассных банков» (Prime Bank Instruments) и так называемыми «гарантиями первоклассных банков» (Prime Bank Guarantees). В результате активной разъяснительной работы и многочисленных публикаций таких организаций, как Федеральное резервное управление (Federal Reserve Board), Комиссия по регулированию деятельности коммерческих банков (Office of Comptroller of Currency), Министерство финансов США (Department of Treasury), Государственная комиссия по ценным бумагам и биржам США (Securities and Exchange Commission (SEC)), Международная торговая палата (International Chamber of Commerce), Североамериканская ассоциация администраторов ценных бумаг (North American Securities Administrators Association), Международный валютный фонд (International Monetary Fund) и Всемирный банк (World Bank), к середине 1990-х гг. количество случаев такого мошенничества уменьшается, но уже к концу 1990-х гг. они снова представляют собой серьезную проблему.
Бекряшев А.К., Белозеров И.П. Теневая экономика и экономическая преступность: Электронный учебник (http://newasp.omskreg.ru/bekryash/app9.htm#10).
При анализе «поделок» мошенников из разряда Prime Bank Instrument Fraud и афер в сфере инвестиционного бизнеса (Investment-Related Scams) можно увидеть, что почти всегда в них присутствуют ключевые, с точки зрения мошенников, слова «transferable», «assignable» и др., на которые они ссылаются, убеждая доверчивых потенциальных жертв в том, что такие «гарантии» и «резервные аккредитивы» можно купить, сдать в лизинг и т.п.
На сайте подробно рассмотрены вопросы мошенничества, связанного с Prime Bank Instrument Fraud, даны примеры таких операций, перечень настораживающих признаков и слов-маркеров, которые, будучи употреблены вместе или по отдельности, сигнализируют о подозрительной операции:
http://www.treasurydirect.gov/instit/statreg/fraud/fraud_primebank.htm (пер. авт.).
Далее приведен перечень данных терминов и их сочетаний, среди которых есть следующая фраза: «Безотзывный, делимый, переуступаемый, трансферабельный, дробимый, револьверный, подтвержденный аккредитив, 100% суммы которого уплачивается «по предъявлении» («Irrevocable, Divisible, Assignable, Transferable, Fractionable, Revolving, Confirmed L/C Payable 100% at Sight») (следует понимать, что в США сокращение L/C относится в том числе и к резервным аккредитивам, представляющим собой эквивалент гарантий).
Preventing Financial Instrument Fraud. The Money Launderer’s Tool. A Special Report prepared by ICC Commercial Crime Bureau (CCB). Complied and co-written by: Jon Merrett, Paul Renner. 2002. ICC Publication N 648. P. 47.
В оригинале: «This bank guarantee is negotiable, divisible, assignable, and transferable without presentation of it to us and without the payment of any transfer fee» (пер. авт.).
Хотя само сочетание таких слов и не означает, что документ поддельный, оно является прямым указанием на то, что данный документ вряд ли исходит от опытного банкира или законопослушного банка.
Указанная выше информация, так или иначе попадающая в поле зрения российских юристов и специалистов по документарным операциям, а также обмен мнениями на форуме сайта http://bankir.ru стали в какой-то мере причиной того, что, оценивая риски при выдаче гарантии в соответствии с правилами URDG 458, предусматривающей уступку права требования и (или) выручки, большинство банков независимо друг от друга пришли к одинаковому выводу, что риски по таким гарантиям являются неприемлемыми.
К перечню необходимых условий можно отнести следующие:
«. (1) гарантия должна прямо указывать, что она является трансферабельной (ст. 33(a));
(2) цедент должен предоставить гаранту заявление на произведение трансферации в пользу правопреемника (ст. 33(c));
(3) гарант должен явным образом выразить свое согласие на трансферацию (ст. 33(b)), таким образом, даже если в гарантии указано, что она является трансферабельной, это ни в коей мере не означает, что гарант обязан соглашаться трансферировать гарантию по запросу, полученному после ее выдачи, кроме как в пределах и на условиях, на которые он явно согласился;
Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702E, 2011. С. 399 (пер. авт.).
То есть переход права требования по основной сделке, вытекающий из договора перевода долга, является обязательным условием для трансферации гарантии.
Переход обязанностей осуществляется не путем уступки, а в порядке перевода долга. По правовому содержанию перевод долга означает перемену лиц в обязательстве, а именно замену должника. При кажущейся простоте самой операции по переводу долга сторонам нужно соблюсти ряд условий, чтобы избежать риска признания договора незаключенным или недействительным, а также избежать спорных ситуаций при его исполнении. Перевод долга совершается в соответствии с применимым законодательством.
Цедент переводит долг на правопреемника с согласия инструктирующей стороны (п. 1 ст. 391 ГК РФ) путем подписания договора о переводе долга, совершенного в той же форме (простой письменной или нотариальной, с последующей государственной регистрацией или без нее), что и первоначальный договор, заключенный между инструктирующей стороной и цедентом (п. 2 ст. 391, п. 1 ст. 389 ГК РФ). При переводе долга на правопреемника обязательство гаранта, выданное ранее в пользу цедента, прекращает свое действие и у гаранта, выдающего новое обязательство в пользу правопреемника, повышается уровень кредитного риска.
Ключевой предпосылкой, инициирующей трансферацию, является предоставление цедентом гаранту должным образом подписанного заявления, извещающего о том, что правопреемнику были переданы все права и обязанности цедента по основной сделке.
При согласии гаранта исполнить просьбу о переводе в пределах и на условиях, на которые он согласился, гарант аннулирует действующую гарантию и выдает новую уже в пользу нового бенефициара (правопреемника).
Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702E, 2011. С. 86 (пер. авт.).
Казалось бы, все неясности разрешились, риски нивелированы. Однако и после принятия URDG 758, несмотря на то что данные Правила детально описывают перечень необходимых условий/предпосылок, при которых может быть произведена трансферация, многие банки, мягко говоря, опасаются выдавать такие гарантии, ссылаясь на различного рода риски, присущие объективно или приписываемые субъективно данным гарантиям. Рассмотрим наиболее часто называемые риски и опишем возможные способы их снижения.
Риск нарушения законодательства
Решение
Как разъяснено в п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц», при разрешении спора, вытекающего из внешнеэкономической сделки, регулируемой по соглашению сторон российским правом, если в то же время отношения по такой сделке подпадают под действие международного договора, участником которого является Российская Федерация, арбитражный суд в силу п. 4 ст. 15 Конституции РФ (ст. 7 ГК РФ) руководствуется нормами международного договора.
Также следует принять во внимание Постановление ФАС Московского округа от 05.03.1998 N КГ-А40/336-98, в котором сказано: «Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 года (публикация МТП N 458) являются международным обычаем, сложившимся в международной банковской практике», что относится и к URDG 758.
Таким образом, можно признать, что трансферация гарантии не создает регулятивного риска как для российского гаранта, так и для ее иностранного бенефициара.
Риск нарушения законодательства в области ПОД/ФТ
К оценке значимости рассмотренных далее видов риска можно отнести следующее:
Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702E, 2011. С. 46 (пер. авт.).
Как нам представляется, ст. 33(b) URDG 758 не указывает явным образом, в какой момент гарант принимает решение о возможности перевода (трансферации) гарантии в пользу конкретного бенефициара: «. гарант не обязан соглашаться трансферировать гарантию по запросу, полученному после ее выдачи, кроме как в пределах и на условиях, на которые он явно согласился».
В то же время ужесточение законодательных требований в отношении due diligence (KYC, AML, ПОД/ФТ) подводит банки к тому, что в случае получения от аппликанта запроса о выдаче трансферабельной гарантии банки еще до принятия решения о выдаче такой гарантии должны проверить все стороны и, таким образом, потребовать от аппликанта (или от инструктирующей стороны) предоставления подробной информации, достаточной для проведения всех действий по процедурам due diligence (KYC, AML, ПОД/ФТ), не только о первом бенефициаре, но и о возможном новом бенефициаре (правопреемнике), а также о стране его регистрации, так как в стране гаранта могут быть законодательные ограничения или запрет на проведение операций с лицами, зарегистрированными в стране правопреемника.
Решение
Риск ненадежности нового бенефициара
Как гаранта, так и инструктирующую сторону может не устраивать новый бенефициар с юридической, законодательной/регулятивной или кредитной точки зрения. Наличие разногласий между инструктирующей стороной и новым бенефициаром, а также сомнения инструктирующей стороны в отношении (а) представления новым бенефициаром неправомерного требования по гарантии или (б) возможности получения возмещения от нового бенефициара (правопреемника) на сумму выплаты, совершенной гарантом по неправомерному требованию нового бенефициара (правопреемника), подвергают инструктирующую сторону значительному риску.
Решение
Исходя из ст. 33 URDG 758 для целей трансферации значение имеет сам факт согласия гаранта на данную операцию. Статья не акцентирует внимание на моменте получения согласия гаранта, то есть, казалось бы, не имеет значения, дает ли гарант свое согласие уже после того, как действующий бенефициар предоставит запрос на трансферацию, или же до момента выдачи, «в предвидении» такого запроса.
Но в этом случае получается, что, выдав трансферируемую гарантию без указания конкретного возможного правопреемника, гарант заранее дает свое согласие на свободную трансферацию. Дальнейший отказ гаранта произвести трансферацию в пользу нежелательного бенефициара может быть расценен как нарушение самим гарантом своих обязательств по гарантии.
Полагаем, что для гаранта (да и для инструктирующей стороны) было бы безопаснее настаивать на предоставлении ему информации о возможном правопреемнике до момента выдачи гарантии и на том, чтобы наименование возможного правопреемника было указано в гарантии.
Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702E, 2011. С. 400 (пер. авт.).
Кредитный риск
Прежде чем принять решение о выдаче гарантии, все без исключения гаранты оценивают финансовое состояние аппликанта, в том числе его кредитоспособность, платежеспособность, финансовую устойчивость. Что касается бенефициара, то гаранты, как правило, анализируют характер его деятельности, историю его работы на рынке, историю предъявления им требований, оценивают информацию в отношении контракта, сведения о компании, собственниках бизнеса и т.п. Все эти данные или предоставляются аппликантом, или собираются гарантом из различных доступных источников. Как правило, этим все и ограничивается. Что уж говорить о новом бенефициаре (правопреемнике) в случае трансферабельной гарантии, с которым аппликанта на момент выдачи трансферабельной гарантии не связывает практически ничего.
Представим себе такую ситуацию: гарант по той или иной причине (операционная ошибка гаранта, неправомерное требование бенефициара и т.д.) ненадлежащим образом оплатил представленное требование. Суд принимает решение, что аппликант не несет обязательства по предоставлению возмещения гаранту. Естественно, что в таком случае гаранту придется обратиться к бенефициару за возвратом неправомерно выплаченной суммы, и гарант должен быть уверен в том, что сможет получить назад сумму, перечисленную ранее в оплату требования бенефициара. Кредитная несостоятельность правопреемника грозит финансовыми потерями для гаранта.
Решение
До момента выдачи трансферабельной гарантии, помимо оценки финансового состояния аппликанта, гаранту также следует по возможности оценивать кредитоспособность бенефициара и нового бенефициара (правопреемника).
Риск утраты права требования в отношении инструктирующей стороны
В соответствии с URDG 758 у гаранта нет обязательства при получении заявления действующего бенефициара (цедента) на трансферацию запрашивать согласие инструктирующей стороны на замену бенефициара, если от нее уже изначально было получено заявление на выдачу свободно трансферируемой гарантии. В случае каких-либо проблем (разногласия, эмбарго, санкции, невозможность для гаранта реализовать свое право взаимозачета в отношении цедента из-за смены бенефициара, неплатежеспособность или банкротство инструктирующей стороны, судебный запрет на произведение платежа), возникших во взаимоотношениях между инструктирующей стороной и цедентом, инструктирующая сторона, ранее предоставив заявление гаранту на выдачу гарантии в пользу действующего бенефициара (цедента), может отказаться предоставить возмещение гаранту, если он осуществит платеж в пользу третьей стороны, отличной от той, которая была указана в инструкциях, обосновав свой отказ тем, что гарант допустил несанкционированное изменение инструкций, предоставленных инструктирующей стороной.
В данной ситуации инструктирующая сторона вправе (в большей или меньшей степени) настаивать на том, что необходимое по условиям гарантии заявление бенефициара о нарушении инструктирующей стороной своих обязательств по основной сделке должно быть совершено стороной по контракту, а не правопреемником, которому были всего лишь переуступлены права действующего бенефициара (цедента) по контракту. В случае если суд принимает сторону инструктирующей стороны, гарант не получает возмещение на сумму оплаченного им требования.
Решение
Указание инструктирующей стороной в заявлении на выдачу трансферабельной гарантии наименования возможного нового бенефициара (правопреемника) является заранее данным согласием инструктирующей стороны на трансферацию в пользу этого нового бенефициара (правопреемника).
Или же по крайней мере будет нелишним указать в гарантии (естественно, при отсутствии возражений инструктирующей стороны и действующего бенефициара (цедента)), что трансферация в пользу нового бенефициара (правопреемника) произойдет исключительно в случае наличия согласия на это не только гаранта, но и инструктирующей стороны.
Операционный риск
К случаям реализации операционного риска относятся: уплата ненадлежащей стороне, оплата ненадлежащего требования, выдача трансферируемой гарантии при представлении ненадлежащим образом подписанного заявления цедента о том, что правопреемник приобрел права и обязанности цедента по основной сделке (или вообще при отсутствии такого заявления) и т.д.
Если рассмотреть весь спектр операционных рисков, связанных с выдачей трансферабельных гарантий: риски бизнес-процессов, риски информационных систем, риски персонала и внешние риски, то можно прийти к заключению, что риски персонала и риски процессов могут вызвать наиболее весомые потери.
К рискам персонала в контексте обсуждаемого в данной статье вопроса можно отнести как ярко выраженное внутреннее или внешнее мошенничество, так и совершение ошибок сотрудниками гаранта вследствие их недостаточной квалификации, например выдачу свободно трансферируемой гарантии без особых контрактных оснований или без соблюдения всех необходимых предпосылок, описанных выше; попытку осуществить трансферацию путем выпуска изменения (amendment) к гарантии.
К рискам бизнес-процессов, затрагивающих выдачу трансферабельных гарантий, можно отнести нарушение инструкций, положений нормативных документов, регламентирующих те или иные операции, например прием и исполнение заявки на трансферацию, подписанной со стороны действующего бенефициара (цедента) лицом, не имеющим полномочий; игнорирование того факта, что действующий бенефициар (цедент) не известил банк в письменном виде о переуступке своих прав и обязательств по основной сделке или же переуступил лишь право требования, а не всю совокупность прав и обязательств, находящихся в силе к моменту трансферации.
Решение
Выходом из ситуации могут стать обучение, контроль, регламентирование и описание бизнес-процессов. Описание видов операционных рисков, принципов и методов управления ими можно найти в специальной литературе.
Не менее важную роль играют четкость и отлаженность бизнес-процессов, безоговорочное применение принципа «четырех глаз», в частности для проверки всех типов сообщений, отправляемых по системе SWIFT, применение принципа «шести глаз» для сделок на крупные суммы, наличие у гаранта соответствующих регламентов для набора, проверки и отправки, к примеру, финансовых сообщений по системе SWIFT и т.д.
Риск внешнего мошенничества Ситуация 1
При кажущейся простоте перевода долга сторонам нужно соблюсти ряд условий, чтобы избежать признания судом договора незаключенным или недействительным, а также спорных ситуаций при его исполнении. Инструктирующей стороне (кредитору) важно правильно оценить положения договора, поскольку перевод долга нередко используется для недобросовестного ухода от исполнения долговых обязательств.
Гаранту необходимо оценить свои риски при развитии следующей ситуации:
Решение
Затребование гарантом до момента трансферации гарантии копии договора о переводе долга и проверка его соответствия нормам законодательства, наряду с заявкой на произведение трансферации и подписанным заявлением о том, что правопреемник приобрел права и обязанности цедента по основной сделке, могут дать гаранту уверенность в том, что стороны намерены действовать добросовестно.
Ситуация 2
Предположим, что банк по заявлению действующего бенефициара (цедента), не удостоверившись в его добросовестности, выдал трансферабельную гарантию без указания в тексте нового бенефициара (правопреемника), на которого банк согласен перевести гарантию.
В этом случае недобросовестный действующий бенефициар (цедент) получает основания заявлять, что он является владельцем свободно трансферируемой гарантии, которая может служить объектом купли-продажи, аренды и т.п., может свободно обращаться на нерегулируемом вторичном рынке ценных бумаг. Все это приводит к тому, что такая гарантия может стать объектом афер с «инструментами первоклассных банков».
Решение
Выводы
На наш взгляд, при условии соблюдения гарантом описанных выше требований к совершению операции и принятия во внимание ограничений, рисков и возможных последствий трансферация однозначно применима:
Трансферация нежелательна при гарантии платежа (Payment Guarantee), когда гарант рискует получить требование от конечного поставщика (правопреемника) в случае, если посредник не исполнит свои обязательства по оплате перед продавцом.
Банковская гарантия: требование «extend or pay»
«Международные банковские операции», 2013, N 3
Статья 23 URDG 758 специально указывает на возможность применения альтернативы «extend or pay» в требованиях, предъявляемых по гарантиям и контргарантиям, а также описывает порядок действий гаранта и контргаранта при получении требования с альтернативой «extend or pay». В предлагаемом материале детализированы схемы обработки требования с альтернативой «extend or pay», рассмотрены пошаговые действия гаранта и контргаранта, а также объяснены причины тех или иных действий гаранта и контргаранта.
Авторы: Dr Georges Affaki и Sir Roy Goode. Публикация МТП N 702E, 2011.
Следует различать две ситуации:
Действия гаранта по прямой гарантии
В табл. 1 представлено пошаговое описание процессов обработки требования с альтернативой «extend or pay» по прямой гарантии.
Схема действий гаранта в случае получения требования с альтернативой «extend or pay» по прямой гарантии
Одним из отличий URDG 458 от URDG 758 стало то, что понятие «немедленно» («immediately») (ст. 7 URDG 458) было заменено на понятие «незамедлительно» («without delay») (например, ст. 16 и п. «a» ст. 11 URDG 758). Для целей URDG 758 длительность временного периода, описываемого понятием «незамедлительно», находится в зависимости от количества документов, прилагаемых к требованию.
Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702Е, 2011. С. 307.
Если гарант, действуя незамедлительно после получения требования, принимает решение о продлении и сообщает об этом инструктирующей стороне, то он освобождается от обязательства делать отдельное извещение инструктирующей стороне (согласно ст. 16 URDG 758) по получении требования.
На что нужно обращать внимание при работе с требованием «extend or pay»?
Требование должно соответствовать условиям гарантии
Там же. С. 156 (пер. авт.).
Отличие операции по приостановке оплаты требования от операции продления срока действия гарантии
Следует различать операции приостановки оплаты требования и продления срока действия гарантии.
Гарант, приостанавливающий оплату требования, всего лишь использует возможность, предоставляемую п. «a» ст. 23 URDG 758 (не нарушая при этом п. «b» ст. 20), не осуществлять платеж немедленно в тот момент, когда он устанавливает, что требование с альтернативой «extend or pay» является соответствующим. Приостановка оплаты требования не продлевает срок действия гарантии. Гарант принимает решение о приостановке исключительно по своему собственному усмотрению.
Решение о продлении срока действия гарантии также принимает гарант. Полная самостоятельность решения, однако, возможна только в том случае, когда гарантия выдана в обеспечение собственного обязательства гаранта. Во всех иных случаях гарант, продлевающий срок действия гарантии, не имея на то соответствующих полномочий от инструктирующей стороны, рискует утратить право на получение возмещения от нее или, если дело касается контргарантии, от контргаранта. Любое несанкционированное продление срока действия гарантии, о котором действующий с разумной добросовестностью гарант сообщает бенефициару, является безотзывным изменением условий гарантии, на которое бенефициар вправе полагаться.
Решение гаранта приостановить оплату требования
Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702E, 2011. С. 157 (пер. ав.).
Гарант также в обоих случаях до момента оплаты соответствующего условиям гарантии требования или приостановки платежа даже не обязан информировать инструктирующую сторону или тем более запрашивать ее полномочия.
Причиной внедрения нового стандарта посредством п. «a» ст. 23 URDG 758 послужило следующее:
Сам факт, что аппликант согласился с бенефициаром в отношении продления, недостаточен для того, чтобы п. «d» ст. 23 URDG 758 начал действовать. Обязательными условиями являются также следующие:
а) гарант согласен на продление;
б) гарант должен осуществить продление до или на момент окончания периода приостановки.
Дело в том, что, если заканчивается период приостановки, заявленный гарантом в извещении в соответствии со п. «c» ст. 23 URDG 758, а продление гарантии не состоялось, у гаранта немедленно наступает обязанность уплатить по требованию, нового требования оплаты при этом уже не требуется. То же самое относится и к контргаранту и его действиям по контргарантии.
Гарант не обязан предоставлять запрошенное продление срока действия гарантии даже в тех случаях, когда он приостановил платеж после предъявления требования, соответствующего условиям гарантии. Гарант вправе принять решение оплатить вместо того, чтобы продлевать гарантию, и осуществить оплату по окончании периода приостановки, даже если продление срока, запрошенное бенефициаром в соответствующем условиям гарантии требовании типа «extend or pay», было до этого согласовано между бенефициаром и аппликантом и инструктирующая сторона или контргарант инструктировали гаранта продлить срок действия гарантии.
В URDG 758 (п. «e» ст. 23), как и ранее в URDG 458, закреплено право гаранта самостоятельно принимать решение по вопросу продления срока действия гарантии, и связано это с тем, что любое продление удлиняет тот срок, в течение которого гарант подвергается риску, сверх того ранее согласованного периода, на который первоначально выдавалась гарантия.
Гарант должен незамедлительно известить инструктирующую сторону о своем решении приостановить платеж (п. «c» ст. 23 URDG 758). В случае непрямой гарантии гарант обязан известить контргаранта, который в свою очередь обязан известить инструктирующую сторону о приостановке оплаты требования, полученного по гарантии, а также о приостановке оплаты требования по контргарантии. В п. «c» ст. 23 URDG 758 указывается, что выполнение требований данной статьи означает исполнение обязанности по информированию согласно ст. 16, которая возникает при получении любого требования независимо от того, соответствует оно гарантии или нет.
Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702E, 2011. С. 161 (пер. авт.).
Пункт «c» статьи 23 URDG 758 явным образом не указывает, в какой срок гарант должен принять решение приостановить платеж и в какой форме информировать о нем стороны. Она всего лишь обязывает гаранта незамедлительно информировать инструктирующую сторону (контргаранта) о периоде приостановки. На практике любое действие гаранта соответствует требованиям п. «c» ст. 23, если оно выполнено незамедлительно и демонстрирует решение гаранта приостановить платеж. Например, инструктирующей стороне передается копия отправленного бенефициару извещения. Но если гарант не делает такое извещение, то считается, что он принял решение не приостанавливать оплату, а оплатить требование.
Вне зависимости от того, решил ли гарант осуществить оплату требования, определив, что требование является соответствующим, или же решил приостановить оплату, он должен незамедлительно передать инструктирующей стороне копию требования, соответствующего условиям гарантии, и копии относящихся к нему документов (ст. 22 URDG 758). Инструктирующая сторона имеет право на получение копий этих документов, даже если она согласилась на то, чтобы бенефициару было предоставлено затребованное им продление срока действия гарантии.
Продолжительность срока приостановки оплаты
Когда гарант определяет, что требование с альтернативой «extend or pay» является соответствующим, он может или осуществить незамедлительную оплату требования, или приостановить оплату на срок, не превышающий 30 календарных дней, начиная со дня, следующего за днем получения требования.
Таким образом, при расчете 30-дневного максимального срока приостановки платежа:
Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702E, 2011. С. 158 (пер. авт.).
В этом смысле положения п. «a» ст. 23 URDG 758 значительно отличаются от положений ст. 26 URDG 458. По URDG 458, от гаранта именно требовалось осуществить приостановку оплаты на такой разумный срок, который позволил бы аппликанту и бенефициару достичь соглашения в отношении продления срока действия гарантии.
Подобная логика применима и в случае, когда гарант предоставляет продление срока действия гарантии по окончании периода приостановки, которое приходится на дату после окончания срока действия гарантии. По сути, приостановка замораживает обязательство оплаты требования по гарантии на весь период приостановки. Последующее продление срока действия изменяет условия гарантии задним числом, вступая в силу на уже прошедшую дату истечения срока действия гарантии и заменяя первоначальную дату истечения срока действия гарантии. На практике получается, что гарантия как бы изначально была выдана с этим новым сроком действия без какого-либо перерыва. То же самое применимо и к контргарантии.
Требования п. «c» ст. 23 URDG 758 в сравнении с требованиями ст. 16
Если гарант осуществляет проверку незамедлительно, то есть на следующий рабочий день после дня получения требования (обычный вариант развития событий в случае большинства гарантий, условием платежа по которым является предъявление требования, заявления бенефициара и, может быть, одного подтверждающего документа), и принимает решение о том, что требование является соответствующим, то информирование по п. «c» ст. 23 URDG 758 также означает исполнение обязанности по информированию согласно ст. 16, то есть достаточно одного извещения.
Если по получении требования гарант не уверен, что сможет его быстро проверить (среди возможных причин можно назвать, например, большое количество документов в составе требования или расхождения, выявленные в процессе предварительной проверки, и последующее решение гаранта обратиться к инструктирующей стороне за согласием оплатить документы с расхождениями (п. «a» ст. 24 URDG 758)), так чтобы, извещая незамедлительно по ст. 16 URDG 758, также предоставить и необходимую информацию согласно п. «c» ст. 23, то для гаранта безопаснее вначале сделать извещение по ст. 16. Иначе в случае, если требование окажется несоответствующим и при этом не возникнет обязательства по извещению согласно п. «c» ст. 23 URDG 758, гарант рискует нарушить свои обязанности по ст. 16 URDG 758 по своевременному (до проверки) информированию инструктирующей стороны о получении требования. Если же гарант информировал инструктирующую сторону в соответствии со ст. 16 URDG 758 о получении требования типа «extend or pay» до его проверки и далее в результате проверки требование было признано соответствующим и гарант приостановил оплату, то он должен предоставить более подробную информацию в соответствии с п. «c» ст. 23 URDG 758. В дополнение к этому после принятия гарантом решения о продлении или оплате он должен информировать о своем решении в соответствии с п. «f» ст. 23 URDG 758. Таким образом, в некоторых случаях возникает тройное обязательство по информированию: в соответствии со ст. 16, п. «c» ст. 23 и п. «f» ст. 23 URDG 758.
Действия сторон во время периода приостановки оплаты
Банки, используя приостановку оплаты, преследуют двоякую цель. Во-первых, это дает гаранту время оценить кредитное состояние аппликанта и обеспечение с учетом возможного решения предоставить требуемое продление срока действия гарантии. Во-вторых, приостановка дает возможность бенефициару и аппликанту обсудить требование бенефициара продлить срок действия гарантии.
Интересная ситуация возникает в случае, когда аппликант (или иная инструктирующая сторона) с самого начала решает не соглашаться на продление и информирует гаранта о своем решении. Должен ли гарант в таком случае следовать своему решению о приостановке оплаты по п. «c» ст. 23 URDG 758? Правила не описывают данную ситуацию, поэтому возможны разногласия в отношении того, должен ли гарант и далее придерживаться своего заявленного решения приостановить оплату или ему следует прервать период приостановки и оплатить требование. Второй вариант действий противоречит духу правил URDG, так как допускает приемлемость воздействия поведения инструктирующей стороны на отношения между гарантом и бенефициаром. Когда гарант приостанавливает оплату, бенефициар вправе предполагать возможность того, что срок действия гарантии будет продлен и бенефициар сможет добиться этого продления путем переговоров с аппликантом. Таким образом, гарант обязан следовать своему объявленному решению приостановить оплату невзирая на реакцию аппликанта или инструктирующей стороны, заявившей гаранту о своем несогласии после получения извещения гаранта о приостановке по п. «c» ст. 23 URDG 758.
Бенефициар, предъявивший гаранту требование типа «extend or pay», оплату которого гарант приостанавливает, не может предъявить новое требование оплаты до истечения периода приостановки, даже если он уверен, что его переговоры с аппликантом закончатся безрезультатно. Исключением является случай, когда требование типа «extend or pay» было частичным и новое требование предъявляется на оставшуюся сумму, доступную по гарантии. Если период приостановки истекает и продления срока действия гарантии не происходит, гарант должен осуществить оплату требования.
Если в течение периода приостановки гарант осуществляет продление срока действия гарантии, запрошенное в требовании или иным образом согласованное с бенефициаром, платежная часть требования считается автоматически аннулированной, требование переходит в категорию запроса на изменение, продлевающее срок действия гарантии (п. «d» ст. 23 URDG 758).
Последствия несанкционированного продления
Если гарант предоставляет продление срока действия гарантии, не получив соответствующих полномочий от инструктирующей стороны, или продлевает срок действия гарантии на условиях, отличных от тех, которые указаны в инструкциях как в отношении срока продления, так и в отношении иных условий, на которые дала согласие инструктирующая сторона, то гарант действует в нарушение полномочий, предоставленных ему инструктирующей стороной. Такие действия могут привести к тому, что гарант потеряет право на возмещение в случае получения требования оплаты, соответствующего условиям гарантии, которое может быть предъявлено ему после начала срока продления. Если же, несмотря на все это, гарант предоставляет не санкционированное инструктирующей стороной продление для бенефициара, который не был осведомлен об отсутствии такого полномочия, гарант связан продлением точно так же, как если бы это было любое другое изменение, сделанное в соответствии со ст. 11 URDG 758. Исключением, пожалуй, можно назвать ситуацию, когда инструктирующая сторона становится банкротом и предъявлять к ней требование о возмещении после совершения оплаты по гарантии бессмысленно. Тогда гарант может продлить гарантию, чтобы не оплачивать требование, соответствующее ее условиям.
Если инструктирующая сторона не соглашается на тот срок продления, который запрашивает бенефициар, гарант вынужден осуществить оплату требования. Или же инструктирующая сторона дает гаранту инструкцию предоставить продление на более короткий период, чем тот, который запросил бенефициар, и бенефициар соглашается на этот срок. В этом случае, если гарант соглашается продлить гарантию на срок, указанный в инструкции инструктирующей стороны, в гарантию вносится соответствующее изменение.
В соответствии с URDG 758 и гарант, и контргарант обязаны незамедлительно информировать сторону, от которой они получили инструкции, о своем решении продлить (согласно п. «d» ст. 23) срок действия гарантии или платить. Пункт «f» ст. 23 URDG 758 говорит о «стороне, от которой были получены инструкции», а не об «инструктирующей стороне» с той целью, чтобы ее действие распространялось на цепочку контргарантий, где контргарант извещает не инструктирующую сторону, а другого контргаранта, от которого он получил имеющуюся у него контргарантию.
Гарант и контргарант не несут никакой ответственности за приостановку оплаты в соответствии с п. «g» ст. 23 URDG 758. У бенефициара отсутствует, таким образом, право оспаривать решение гаранта приостановить оплату, так как собственные действия бенефициара, обратившегося за продлением как альтернативой оплаты, запустили процесс, описанный в ст. 23 URDG 758. Из этого следует также, что в соответствии с URDG 758 бенефициар не может претендовать на получение процентов за период приостановки. С другой стороны, гарант, задержавший оплату сверх максимального срока приостановки и не предоставивший продление срока действия гарантии, также не сможет воспользоваться защитой п. «g» ст. 23 URDG 758.
Статья 23 URDG 758 рассматривает только две ситуации, а именно предоставление бенефициаром возможности продления срока действия гарантии и отказ бенефициара от продления. Тем не менее существуют иные варианты развития событий. Например, бенефициар может согласиться отозвать требование как в части продления, так и в части платежа, вероятнее всего, в обмен на какую-либо уступку со стороны аппликанта. Этот вариант рассматривается в п. «a» ст. 18 URDG 758, которая указывает, что тогда требование теряет силу, давая возможность бенефициару представить новое требование, даже если гарантия запрещает множественные требования.
Действия гаранта и контргаранта по непрямой гарантии
В табл. 2 показана схема действий гаранта и контргаранта в случае получения требования «extend or pay» по непрямой гарантии.
Действия гаранта и контргаранта в случае получения требования с альтернативой «extend or pay» по непрямой гарантии
В случае с непрямыми гарантиями (см. табл. 2) требование с альтернативой «extend or pay», предъявленное гарантом по контргарантии, рассматривается как соответствующее требование в случае, если оно отвечает следующим трем условиям:
На что следует обращать внимание и гаранту, и контргаранту при работе с требованием «extend or pay» по непрямой гарантии?
Расчет периода приостановки платежа по контргарантии
Также см. пример в примечаниях к табл. 2.
Благодаря такому как минимум четырехдневному временному интервалу в сроках приостановки у гаранта есть время принять решение по продлению срока действия гарантии или оплате требования с учетом соответствующего решения контргаранта. Также гарант освобождается от финансовой нагрузки, которая возникла бы в случае, если бы ему пришлось оплатить требование по гарантии из своих собственных средств до того момента, как он получит денежные средства от контргаранта.
Решение контргаранта и решение гаранта
Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702E, 2011. С. 160.
Если гарант принимает решение оплатить требование и не продлевать срок действия гарантии, как было указано в инструкции контргаранта, он должен предъявить новое требование оплаты по контргарантии. Дело в том, что п. «d» ст. 23 URDG 758 указывает, что альтернатива оплаты в требовании «extend or pay», предъявленном ранее гарантом по контргарантии, считается аннулированной, если контргарант предоставляет запрошенное продление. Второе предложение п. «d» ст. 23, указывающее, что требование, соответствующее условиям гарантии, должно быть оплачено без необходимости представления повторного требования, применимо только в случае, когда контргарант не продлевает срок действия контргарантии.
Следствием того, что контргарантия не зависит от гарантии (п. «b» ст. 5 URDG 758), является то, что контргарант и гарант не зависят друг от друга в принятии решения продлить срок действия или оплатить требование. Например, если контргарант продлит срок действия контргарантии, это не означает, что гарант должен продлить срок действия его гарантии. Вместо этого гарант может принять решение оплатить требование.
Обратная ситуация также возможна, хотя при этом гарант:
а) принимает на себя обязательства по гарантии на оставшийся отрезок срока ее действия, не имея более возможности получить возмещение от контргаранта;
б) может быть обвинен контргарантом в незаконном обогащении, при этом контргарант может потребовать от гаранта возмещения убытков вследствие того, что на некоторое время в распоряжении гаранта оказываются средства контргаранта, если только следующим шагом бенефициара не будет предъявление требования платежа по гарантии;
в) не будет иметь возможности потребовать уплаты каких-либо комиссий за период продления, потому что контргарант прекратил срок действия контргарантии посредством оплаты требования (предполагается, что платеж был сделан на полную сумму контргарантии).
Информирование при приостановке оплаты и передача требования, соответствующего условиям гарантии
Если контргарант принимает решение приостановить оплату требования, он обязан известить об этом инструктирующую сторону. Если контргарант оплачивает требование, то он имеет право на получение возмещения от инструктирующей стороны. В соответствии со ст. 22 URDG 758 и в случае оплаты требования, и в случае приостановки контргарант должен незамедлительно передать копию требования, соответствующего условиям гарантии, и копии относящихся к нему документов инструктирующей стороне.
Выводы
Опубликованные в 1992 г. правила URDG 458 объявили в ст. 3 «дату истечения срока действия гарантии и (или) событие, по наступлении которого действие гарантии истекает», одним из требуемых условий любой независимой гарантии. В ст. 26 URDG 458 был подробно описан механизм работы с требованием типа «extend or pay». Именно фиксирование в правилах возможности применения требований типа «extend or pay», в достаточной мере защищающих интересы бенефициаров, и описание порядка работы с ними привели к постепенному снижению числа бессрочных гарантий, которые на тот момент были распространены в некоторых странах.